论避风港规则的适用
避风港规则的类型
避风港规则的类型
“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。
如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。
避风港原则包括两部分，“通知+移除”（notice－take down procedure）。
避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA 法案）。
最早适用于著作权领域，后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。
所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。
大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。
包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
”
“避风港规则”主要应用于互联网侵权领域，适用的对象是网络服务提供者，即当网络服务提供者接到权利人关于网络服务平台存在侵权内容或者侵权信息的通知时，必须采取合理措施，否则与侵权内容的提供或上传者（实际侵权人）承担连带责任。
如果采取合理措施的，就无需承担责任。
与“避风港规则”相对应的概念是“红旗规则”，即如果网站或者平台上的侵权内容是显而易见的，就像红旗飘扬一样，但网络服务提供者假装看不见而没有采取合理措施，也应当承担侵权责任。
“红旗规则”在某种程度上来说是对“避风港规则”的补充和限制。
“避风港规则”与“红旗规则”分析
“避风港规则”与“红旗规则”分析避风港规则和红旗规则的确立旨在充分保护版权的同时，最大限度地促进网络产业的健康发展，鉴于制度的移植也给规则留下一定的诟病，加之立法上对这些概念的具体含义以及与侵权的关系一直缺乏明确的规定，往往不仅仅适用《条例》进行审判，而是结合我国《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定综合判定侵权行为的构成。
标签：“避风港规则”；“红旗规则”；分析“无传播就无权利”，传播权是版权所有人实现其创作经济价值最主要的方式。
数字网络环境赋予传播新的动力，却同时给版权保护带来了极大的挑战。
利益平衡论是知识产权制度的基础理论。
网络版权保护中，网络服务提供者与版权所有者以及社会公众需求的利益平衡一直是各国立法和理论界不断探讨的问题。
我国于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例），避风港规则与红旗规则便是通过《条例》得以确立。
《条例》在充分吸收了司法实践中的成功经验的基础上，借鉴了美国1988年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），创造性地弥补了我国著作权法律体系在此方面规定的空白。
就避风港规则与红旗规则而言，《条例》第20～23条针对四类不同的网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，并在第23条规定了在“明知或者应知”状态下搜索链接服务商必须承担共同侵权责任，在实际使用中争议最大的是第三、四类的免责条件，因此，本文主要针对第22条与第23条进行分析。
1 “避风港”规则是对网络提供者的责任限制1.1 DMCA产生的背景在互联网产生的初期，美国法院在审理涉及网络服务提供者的版权侵权诉讼时，并不考虑网络用户的上传行为与网络服务提供者行为之间的关系，且支持版权权利人所要求的网络服务提供者应承担严格责任的主张，一概以直接侵权的构成要件认定网络服务提供者的责任。
1993年的“花花公子诉Frena案”就是其中的典型，法院通过“接触”和“实质性相似”原则判定bbs服务提供者侵权。
这种不分黑白的维护版权人利益的倾向无疑等于赋予网络服务提供者事前主动审查的义务，严重阻碍了网络服务业的发展。
避风港原则英文
避风港原则英文（原创实用版）目录1.避风港原则的定义和背景2.避风港原则的具体内容3.避风港原则在我国的适用情况4.避风港原则在国际上的应用案例5.避风港原则的优缺点分析正文避风港原则（Safe Harbor principle）起源于美国，是网络空间中保护个人隐私的一种原则。
该原则的主要内容是，当网络服务提供商在收集、存储、处理、传输个人信息时，只要满足一定的条件，就可以不必获得个人信息主体的同意。
这些条件包括：明确目的、最少够用、公开透明、安全保障等。
避风港原则旨在平衡网络服务提供商与个人信息主体之间的权益关系，既保护个人信息安全，又促进网络经济发展。
在我国，避风港原则在很多法律法规中都有体现，如《中华人民共和国网络安全法》、《信息安全技术个人信息安全规范》等。
这些法规明确规定了网络服务提供商在处理个人信息时需要遵循的原则和程序，为我国的网络安全和个人隐私保护提供了有力的法律保障。
在国际上，避风港原则也得到了广泛的应用。
例如，欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR）中就包含了避风港原则。
GDPR 对于个人信息的保护要求非常严格，网络服务提供商需要满足一系列条件才能在收集、处理个人信息时不需要获得个人信息主体的同意。
这些条件包括：明确目的、合法必要、透明公开、数据安全等。
避风港原则的设立，对于保护个人信息安全和促进网络经济发展起到了积极的作用。
然而，它也存在一些缺点。
首先，避风港原则的具体条件和标准在不同国家和地区的法规中可能存在差异，导致网络服务提供商在跨国运营时需要遵循不同的规则，增加了合规成本。
其次，避风港原则在实际操作中可能会被滥用，导致个人信息主体的权益受到侵害。
从反垄断法视角探讨“避风港”原则的合理适用
从反垄断法视角探讨“避风港”原则的合理适用作者：王俊林来源：《中国知识产权》2011年第04期百度在诸多领域饱受诟病，无疑不与百度拥有的市场支配地位以及现有商业模式对市场竞争的破坏，进而由此引发的竞争与反垄断法律问题息息相关。
滥用市场支配地位是我国《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。
在现今的互联网发展阶段，搜索引擎已经成为了用户访问互联网的中心。
搜索引擎计算法是通过统计用户与搜索结果的互动方式来进行的。
在中国现有的搜索引擎服务提供商中，由于百度在中国拥有最大的互联网搜索引擎用户群，因此百度在用户与搜索结果的互动统计方面显然比其他搜索引擎提供商具有更强的数据收集分析资源优势。
另一方面，通过在搜索引擎上投放广告则成为了互联网商务时代许多商家的首选，这同时也使得广告收益成为百度的主要盈利方式。
近年来，百度还积极在游戏、电子商务，在线支付等领域寻求扩张，甚至建立起了一个类似Hulu的网站奇艺。
伴随百度在搜索引擎市场上的垄断优势，对百度商业行为的投诉也不绝于耳。
这些投诉源于各种规模的公司对百度商业行为的不满；有些投诉反映了百度较具攻击性的商业立场；有些投诉则涉及著作权侵权。
2011年的“3.15” 消费者权益保护日，贾平凹、韩寒、郭敬明、李承鹏等50名作家联合一起声讨百度文库。
笔者认为，百度在诸多领域饱受诟病，无疑不与百度拥有的市场支配地位以及现有商业模式对市场竞争的破坏，进而由此引发的竞争与反垄断法律问题息息相关。
滥用市场支配地位是我国《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。
在以上作家联名声讨百度文库的事件中，百度官方回应：“如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。
”在这里，百度所称的“依法进行相应的处理”便是依据我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条中的“避风港”原则应采取的措施。
“避风港”原则最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》（THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998）(以下简称DMCA法案)。
网络侵犯人身权“避风港规则”的司法实践价值分析
网络侵犯人身权“避风港规则”的司法实践价值分析作者：罗巧巧来源：《法制与社会》2019年第11期摘要近年来，互联网行业的全面发展，方便了人们的生产生活，但是也出现了许多利用网络侵权的案件，其中利用信息网络侵害人身权益的案件由于缺乏相应的法律规制，使得这类案件在司法实践中出现同案不同判的情形，不利于保护被侵权人的合法权益和国家法律制度的统一性。
2014年10月9日发布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》首次建立了我国适用于人身权领域的“避风港规则”。
网络人身权领域“避风港规则”是知识产权领域“避风港规则”的新发展，形成了当今审判网络侵犯人身权案件一系列新的规则，这一规则的建立对于司法实践具有重要意义。
关键词“避风港”规则人身权司法实践作者简介：罗巧巧，贵州大学法律硕士、贵阳学院经济管理学院。
中图分类号：D923.7 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;文献标识码：A ;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.04.145对应我国网络侵犯人身权法律保护存在的诸多问题，根据我国《侵权责任法》、全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》等法律法规的规定，结合审判实践的经验与需要，最高人民法院2014年10月颁布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《规定》），这是一个不同于适用知识产权领域的“避风港规则”体系，而是一个较为完整的网络侵犯人身权“避风港规则”体系。
这一体系的建立，对于制裁网络环境中出现的人肉搜索侵犯个人隐私权、水军非法删帖等违法行为有一定的司法实践价值，对于此类案件，网络侵犯人身权“避风港规则”将对此予以规制，使这类案件的审理有法可依。
一、网络侵犯人身权“避风港规则”的概念网络侵犯人身权“避风港规则”是一种有条件的免责规则，适用的范围是通过信息网络方式对人身权的侵犯，免责的对象是网络服务提供者，免责的条件是网络服务提供者及时删除了侵权信息。
关于《电子商务法》中知识产权保护及“避风港原则”的解析
近年来，我国电子商务迅速发展，在转方式、调结构、稳增长、促就业、惠民生等方面发挥了重要作用，而电商平台对市场的主导作用，是我国电子商务发展的重要特点。
《中华人民共和国电子商务法》(下称“《电子商务法》”)经多轮修改，终于在2018年8月31日正式通过。
《电子商务法》针对我国电子商务发展的特点，着重对电子商务平台经营者责任作出了明确规定，并在电子商务交易保障中，突出规定了电子商务经营者的知识产权保护等问题。
更值得关注的是，电子商务本身就是知识产权侵权的重灾区，在《电子商务法》出台前，司法实践中早已大量出现电商平台的知识产权侵权的案例，立法中也通过《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等规定确定了“避风港原则”，以对知识产权的保护进行规范，而新出台的《电子商务法》更是对“避风港原则”进行更加系统的规定。
本文将结合《电子商务法》对于知识产权保护的规定，从理论和司法实践的角度，就电子商务知识产权保护规范中居于核心地位的“避风港原则”进行解析。
“避风港原则”的内涵及渊源“避风港原则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)。
“避风港原则”基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港原则”又称为“通知+删除”规则。
“避风港原则”最早仅适用于著作权领域，后来扩大适用到其他类型的知识产权侵权中。
制定该原则的初衷是考虑网络中介服务商难以对大量的商品信息进行事先审查，对商品信息侵权并不知情，故通过“避风港原则”，对网络中介服务商的间接侵权责任进行限制。
“避风港原则”所及的免于承担赔偿责任需要具备三个前提条件：网络服务提供者不知道相关内容或行为构成侵权。
网络服务提供者未从该等侵权行为中直接获得经济利益。
我国“避风港规则”的立法现状及完善
我国“避风港规则”的立法现状及完善[摘要]近日，百度文库涉嫌侵权事件又引起了人们对“避风港规则”的关注。
由于我国《侵权责任法》与“避风港规则”相矛盾的规定，导致“避风港规则”在现实适用中产生重重困难。
文章试图正确解读我国“避风港规则”的效力，完善我国“避风港规则”的法律体系。
[关键词]避风港规则；信息网络传播权保护条例；侵权责任法我国网络服务商承担间接侵权责任最早的依据出自最高人民法院的《网络司法解释》，该解释第三条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
”该条明确了网络服务商只有在“明知”其网络用户侵权或接到权利人的警告后，未采取必要措施消除后果的，才承担侵权责任。
新颁布的《侵权责任法》对网络著作权侵权也作了规定。
该法第三十六条第二、三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
”对比《网络司法解释》和《侵权责任法》，我们可以发现，《侵权责任法》不仅扩大了帮助侵权的责任主体，明确了责任形式，还改变了侵权认定的主观要件，由“明知”变为了“知道”。
而“知道”的范畴明显比“明知”要大，意味着《侵权责任法》加重了网络服务商的责任。
没有具体规定具体的主观形态，从立法上来说是为了留有一定解释的余地。
但是“知道”究竟包括哪些主观形态，是仅包括“明知”和“有理由知道”，还是包括“应当知道”，《侵权责任法》和相关司法解释并没有给出回答。
在全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国侵权责任法解读》一书中，作者指出“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。
正确适用“避风港原则”与“红旗原则”之我见
2015年第7期一、“避风港原则”和“红旗原则”在我国确立的初衷当今社会，网络上信息的复制行为可谓是无处不在。
人们丝毫没有意识到自己的行为可能正在侵犯和损害著作权人的权益。
在此情况下，2010年7月1日起正式施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一、二款对于网络侵权做出了详细的规定。
2013年修改施行的《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五项免责条件，即为“避风港原则”。
“避风港原则”是出于平衡网络侵权案件中双方的利益关系所提出的一种限制性原则。
该原则无疑给网络服务商提供了一枚“定心丸”，保护了网络服务商的依法运营，即只要其可以做到规则中的义务即可免责，从而在一定程度上极大地促进了网络信息传播和网络产业的发展。
同时，《侵权责任法》第三十六条第三款明确规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
”这就是“红旗原则”的适用，以防止网络服务提供者的恶意侵权。
“红旗原则”是DMCA 法案中除了“避风港原则”之外的另一项重要创设，主要是为了规定和限制“避风港原则”的滥用。
若实施侵权行为的事实和情况已经像一面红旗一样在ISP 所提供的平台上公然地飘扬，但此时ISP 仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权的事实，也不及时采取移除等合理的预防和补救措施，这就属于ISP 的主观过错了，其应当承担相应的侵权责任。
这两个原则的提出，对于后来出现的众多网络侵犯著作权案具有明显的现实意义。
二、实例分析“避风港原则”和“红旗原则”的适用关系正确适用“避风港原则”和“红旗原则”，才能推动网络信息的健康传播和发展。
任何试图利用这两项原则规避责任或牟取暴利的企业或个人，都将适得其反，必须受到法律的制裁和道德的谴责。
下面举二例证之。
1、莫衷一是的新传公司与土豆公司网络著作权纠纷案分析2008年，新传在线信息技术有限公司（以下简称“新传公司”）与上海全土豆网络科技有限公司（以下简称“土豆公司”）的网络著作权纠纷案引起广泛关注。
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论避风港规则的适用
避风港规则是一种限制网络服务商侵权责任的法律制度设计,本应在平衡网络服务商、
版权人与网络用户的利益方面发挥着重要作用。但在司法实践中，避风港规则的适用在我国
却遭遇尴尬，受到著作权人、网络服务提供者以及著作权执法部门的广泛质疑，陷入这种困
境的一个重要原因在于如何理解避风港规则、如何正确适用避风港规则等方面存在着较大分
歧。
一
避风港规则源于美国的司法实践。人们发现，在网络环境下沿用传统版权保护中的“接
触”加“实质性相似”要件来裁断那些面对数以亿计万计用户和信息的网络服务提供者的侵
权行为并适用严格责任归责原则，既不合理也不现实，应对其侵权责任范围予以限定。后来，
这种思想在1998年美国《数字千年版权法案》中正式以法律的形式予以确定。其实质是对
网络服务提供者在从事特定活动时的版权侵权责任予以限制，不再适用传统意义上的严格责
任。
避风港规则对网络服务提供者承担责任范围做出界定并予以限制，使得网络服务提供者
在满足避风港规则情况下可以免除法律责任，不至于卷入无限的诉讼纠纷中，保证了网络环
境下各方利益的平衡，有利于促进新兴网络产业的发展。
我国2006年颁行的《信息网络传播权保护条例》移植了这项法律规则，条例分别对网
络自动接入或传输服务、网络自动存储服务、信息存储空间出租服务以及搜索引擎服务提供
者在何种条件下可以适用避风港规则作出了规定。其中，第二十二条对免责要件进行了集中
界定，规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公
众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示
该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理
由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、
表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规
定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”第二十三条规定：“网络服务提供者
为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权
的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作
品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”另外，2009年制定出台的侵权
责任法第三十六条隐含了避风港规则，而且，将其适用范围扩大到包括人格侵权在内的广泛
的侵权法领域，并且明确规定：“„„网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，
对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服
务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
二
从我国《信息网络传播权保护条例》、侵权责任法相关规定综合分析，避风港规则的适
用要件包括7个方面，
１.主体要件 避风港规则适用的主体只包括提供网络信息存储空间、搜索或者链接服
务、自动接入或传输服务的网络服务提供者，若超出以上服务内容，则主体不适格。换言之，
内容服务商不适用该规则。
２.行为要件 网络服务提供者并没有单独的直接侵权行为，而是与网络用户的行为在叠
加合力作用下完成侵权行为，也就是网络服务提供者构成了间接侵权。若是网络服务提供者
单方实施了直接侵权行为，则不能适用避风港规则。
３.标示要件 网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开其
名称、联系人、网络地址。这种标示性要求，让网络用户享有充分的知情权和监督权，也为
发生侵权纠纷时法院判断其是否符合这一免责事由提供了形式审查依据。
４.旁观要件 网络服务提供者只是负责提供存储空间或链接服务，对传送内容不得做任
何增删修改等。一般来说，网络服务提供者不会主动修改用户上传作品的内容，但通常会利
用技术让上传的作品自动按预先设定格式进行编排，并添上服务提供者的名称、形象标识等。
对于这种行为是否属于一种改变，法律实务中存在较大分歧，一些法院在判例中认为这种行
为改变了服务对象提供的作品，并做出了构成侵权的判决；也有法院在审理这种案件时认为
标记是通过软件自动添加上去的，对作品的内容并无实质性影响，因此不构成对上传资料的
改动。从避风港规则立法精神来看，后面这种理解更接近立法规定之本意。
5.主观要件 主观认识上，网络服务提供者只有在对侵权事实不明知也不应知情况下方
可适用避风港规则。若网络服务提供者在提供服务过程中明知已经发生了侵权行为或者应当
知道可能发生侵权行为而仍提供相关服务，则不得适用。明知是直接且清楚的知悉某种事实
或状态，一般可通过证据直接判断，有关明知的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表
述。应知是推定其应该了解事实，根据特定的事实或特定的情形推定侵权人主观上是否应知，
也就是从行为人的外部表现判断其内心真实意图。实践中，如何判断对侵权事实是否明知或
应知比较复杂。
６.获利要件 网络服务提供者必须是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直
接获得经济利益。对获利与否的判断，关键在于考察获利与侵权行为之间是否存在直接必然
联系，也就是获利是否因侵权行为而产生，或者是获利是否因侵权行为而增加。
７.删除要件 权利人向网络服务提供者提交符合法律规定的维权通知书，网络服务提供
者接到通知书后及时删除侵权作品。这种无需事先审查，只要事后及时删除或者断开链接予
以救济就不承担侵权责任的制度设计，是一种妥当把握双方利益平衡，符合实际的规定。具
体案例中如何适用避风港规则，可分三个步骤来分析，第一步认定行为主体是否符合避风港
规则网络服务提供者的要求；第二步考察是否属间接侵权行为，只有在间接侵权情形下才可
适用；第三步在主体适格和间接侵权前提基础上分析是否符合标示要件、旁观要件、主观要
件、获利要件、删除要件。
文章来源：免费法律咨询