“避风港规则”中“通知”条款的效力

作者简介：车清瑾（1982-），女，汉族，湖北人，武汉海事法院现任法官，武汉大学法学学士，香港城市大学普通法硕士，从事民商法领域比较法研究。

摘要：我国《信息网络传播权保护条例》吸收国外立法例，构建了以“通知”条款为核心的信息存储空间服务商面对网络侵权时的避风港。

本文围绕合格通知标准、不合格通知的处理为中心，采用比较法的观点，找出“避风港规则”项下“通知”条款适用条件，寻求信息存储空间服务商防范网络间接侵权的方法。

关键词：信息存储空间服务商；避风港规则；通知条款；间接侵权为保护互联网产业发展及网络传播新媒体推广应用，我国2006年颁布《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称dmca）立法模式，为四类网络服务提供者规定免责情形，即“避风港规则”。

《条例》第二十三条确立“通知——删除”规则，构建网络服务商面对侵权诉讼时避风港，以期平衡各方利益、降低网络服务商侵权风险。

具体规则内容则如《条例》第十四、十五、十六、十七条①所载。

《条例》通过“通知——删除——反通知——恢复”程序，通过使网络信息存储空间服务商在接到书面通知后及时删除而免除对权利人的责任，在收到服务对象书面说明后及时恢复而免除对服务对象的责任；这一过程中，通知制度无疑是信息存储空间服务商适用避风港规则的基本前提和核心关键。

一、通知制度概述《条例》中“通知制度”，从主体来分，包含权利人侵权通知和服务对象反通知。

“权利人的侵权通知”是权利人认为信息存储空间服务商的服务平台上存在涉嫌侵权内容而要求服务商予以删除的通知。

“服务对象反通知”是提供涉嫌侵权内容的服务对象认为该内容不存在侵权而要求服务商对删除内容予以恢复的通知。

两者发出主体不同、通知效果不同，但实质内容一致，反通知因侵权通知而被动发出，对于原生性的侵权通知研究意义重大。

从“通知”的要素是否齐全分为“合格侵权通知”和“不合格侵权通知”。

“合格侵权通知标准”是衡量权利人所发出通知是否能够达到权利人欲实现的确定法律效果的决定性因素。

《条例》规定侵权通知必须包含的内容为：第一，权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；第二，要求删除的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；第三，构成侵权的初步证明材料。

即权利人基本信息、涉嫌侵权内容基本信息及网络地址、初步侵权证据。

②应该说，该条文只是设定了侵权通知的最低标准，权利人为了及时遏制侵权行为，帮助信息存储空间服务者在浩如烟海的互联网信息中准确定位并处理涉嫌侵权内容，可以提供有关涉嫌侵权内容的更加全面信息和更加充分的证据材料。

但是，对于不合格侵权通知效力不能一概而论，下文中将进行具体分析。

二、不合格侵权通知效力分析一般来说，“合格侵权通知”产生信息存储空间服务者删除侵权信息的作用，而不合格侵权通知视为未发出通知，不产生效力，信息存储空间服务商不删除涉嫌侵权内容不应当承担责任。

③在实践中，主要存在两种较为特殊的情形。

一、是组合通知效力问题：权利人多次连续发出数个侵权通知，每个独立通知本身均不符合法定要求，组合起来却能够达到合格通知的标准，共同构成一个合格通知，符合合格通知的实质要求，有些学者主张应当赋予组合通知与合格通知相同效力。

笔者认为，组合通知虽最终达到合格通知的要求，但各个独立通知均存在瑕疵，而《条例》要求每份独立通知均符合法定要求，否定了组合通知效力；否则将会加重存储空间服务商注意义务，违背避风港规则设置初衷。

美国案例perfect10 bill④对组合通知效力持否定态度，法院解释如下：如果允许著作权人“将几份相互独立的、存在缺陷侵权删除通知拼凑成符合要求的侵权通知”，将迫使网络服务提供商从所有信件中查找符合此条款要求的所有要素，这将给网络服务提供商造成过重负担。

ccbill确实收到perfect10几份删除通知，但均有缺陷，因而认定ccbill 即使收到这些通知也无法从缺陷通知中辨识出侵权材料，因而无义务采取行动。

二、是缺少网络地址通知效力问题。

具体案例中存在不同的做法，经常出现侵权通知中遗漏涉嫌侵权内容的网络地址导致法院判决的差异。

权利人发送涉嫌侵权内容明确的网络地址是网络服务商高效率采取行动的保障，因为服务商本身不可能对指向性不明的侵权内容进行主动搜索并采取措施。

在“广州市芳奈服饰有限公司与刘源浩、浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷一案”中，武汉市中院认为，在原告芳奈公司未提供具体涉嫌侵犯“fangnaier芳奈儿”商标注册权产品的id情形下，淘宝公司并无删除义务。

如果权利人仅仅是抽象地告知网络交易平台的提供者其平台上存在侵权行为，法律并未要求网络交易平台的提供者对侵权行为逐一主动搜索和判断，因而法院判定淘宝公司接收到不含具体产品网络地址的侵权通知未删除涉嫌侵权产品不承担责任。

然而，北京市中院审理的“三大唱片公司诉百度案”⑤中，华纳、环球和索尼三大唱片公司在向百度发出通知时，没有一一列出每首侵权歌曲在互联网上的url地址，仅提供歌曲名、歌手名和专辑名，要求百度断开链接。

法院认为，原告虽未提供涉案侵权作品的url地址，但提供百度公司在搜索结果页面中显示的所链接歌曲的歌曲名、歌手名、专辑名、试听、下载、歌词等信息，已可确定某一首歌曲及其录音制作者，并完全有能力根据这些要素屏蔽可能构成侵权的歌曲，从而赋予不合格通知完全效力。

笔者认为，不论是组合通知或者缺少网络地址的侵权通知，这些侵权通知本身欠缺法定要件，不能因数个通知相互补充或者其他符合实质要件的替代形式而可以弥补缺陷获得完全效力。

因为避风港规则根本目的在于减轻网络服务商的责任，侵权通知中的法定要求乃权利人所应遵守的最低标准；如果不坚持这些标准，不仅会造成权利人不合标准滥发通知，网络服务商不得不提高注意义务程度来应对，与制度设计初衷背道而驰。

三、不合格侵权通知与“应知、明知”《条例》规定，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的存储空间服务商对于服务对象的侵权行为可以免责。

存储空间服务商只有在主观“明知或应知”而没有及时删除侵权内容时方才构成帮助侵权。

而侵权通知是判断其是否“应知或明知”的标准之一，即若网络服务商接到权利人合格通知后而没有采取措施，即可断定服务商对于接到通知后加害人的侵权行为处于应知或明知状态，主观上存在过错，构成帮助侵权。

不合格通知由于具备合格通知的部分构成要素，客观上能对服务商能够产生一定侵权警示作用，因而存在着其是否可以作为推定服务商对侵权行为主观“应知或明知”进而排除避风港规则适用的问题。

笔者认为，“通知制度”是在于要求权利人把最低限度信息提供给信息存储空间服务商，以便于快捷查找，进而采取删除措施并通知服务对象。

若认可不合格通知可以导致服务商明知或者应知，权利人没有理由增加自己成本而发送合格通知；对于服务商而言，轻易否认通知将面临很大法律风险，收到合格通知后删除涉嫌侵权内容自无疑问，收到不合格通知应该区分对待。

否则，通知合格与否已经没有区分意义。

虽然dmca和欧盟的《电子商务法令》都没有要求网络服务提供商主动查找侵权行为、审查侵权行为的义务，但考虑其基本精神，即便是面对不合格通知，信息存储空间服务商也应尽到“合理注意义务”，如果侵权行为本身非常明显，服务商却不作为，即使没有通知也构成“明知”。

当然，主客观的因素都是需要证据来证明。

而“应知”则是法律推定，法律根据一般行为人的预见、判断、控制能力预设一般注意义务，违反则构成侵权，推定为“应知”。

如“衣念诉淘宝案”中，淘宝公司删除淘宝网被投诉商品链而收到的反通知很少，可见淘宝公司是明知淘宝网商品大量存在商标侵权，且涉案商家在其广告中说明“部分是高仿”，构成典型的“明知和应知”。

如果不合格通知并无明确侵权信息，则不形成“明知或应知”，视同未曾发出通知；如果不合格通知包含明确的侵权信息，则不合格通知同样能构成“明知、应知”，存储空间服务商对于侵权行为应该尽到一般的注意义务，不删除就构成帮助侵权，这才恰当，与《侵权责任法》第36条也是能衔接的。

笔者认为，关于注意义务的判定和不合法通知的效力还需法律条款的明确，删除的时间怎么限定和接到反删除的通知后怎么处理，立法本身含糊不统一会导致自由裁量权的滥用和矛盾裁判。

四、“通知—删除”规则下间接侵权的认定和处理我国侵权法体系没有“间接侵权”概念，美国法院认定“间接侵权”责任主要分为两类：“帮助侵权责任”，适用于引诱、唆使他人侵权或者故意为他人提供侵权条件的行为；另一种是“替代侵权责任”，适用于被告有能力控制直接侵权行为的情况下，从侵权行为中获利的行为。

“间接侵权”表现为三种形式，其一，网络服务提供者引诱第三人进行侵权行为；其二，明知和应知行为人行为构成侵权，仍然向他提供网络服务；其三，网络服务提供者漠视自身审查义务，不采取能力范围之内的行为控制侵权。

前两种已在前文分析论证。

第一种情形属于比较明显容易判断的。

总之，“间接侵权”行为要对直接侵权行为有辅助性，产生帮助作用。

“辅助和帮助”怎么判定，也需要在实践中逐步探讨。

我国《条例》中“间接侵权”并未单列，仅在第二十三条有所体现，当借鉴美国判例规则，在立法中予以明确。

五、“通知—删除”规则实践中面临的困境无论是美国的dmca还是中国的《条例》，对于“避风港规则”的使用都严格限制，当网络服务提供者在得知侵权信息的情况下，都必须及时断开指向侵权信息的第三方网站的链接，即“通知——删除”规则。

美国立法原意是希望以著作权人查找侵权内容来减轻网络服务提供商对侵权行为的监察，通知删除制度是证实网络服务提供商对于侵权事实“应知”的重要前提和证据。

但是，在中国审判实践中“通知——删除”规则并不妨碍权利人不经通知程序而以其违反一般注意义务为直接诉诸法院，又使得此规则陷入尴尬。

上海观视文化传播公司诉上海全土豆网络科技有限公司一案中⑥，原告发现有用户将其享有著作权作品上传至被告网站，在未向被告发出删除侵权通知的情形下直接起诉。

法院认为：“只有在网络服务者不知道也没有合理理由知道服务对象提供的作品侵权时，权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。

”通知程序不是起诉必经程序也为司法实践所采纳。

由于网络服务商不可能对大量网络信息进行审查，设置该项程序的目的是通过权利人和网络服务商协作的方式减少侵权行为发生，维护权利人权益，避免网络存储空间服务商在不知也不应知侵权行为情况下承担责任，实现双赢目的。

然而，权利人绕过“通知——删除”直接诉讼，网络信息存储空间服务商就无法援引《条例》第二十二条第五款“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”来免责；而只能努力证明“不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，从而主张对侵权行为不存在过错，阻却责任承担，但这无疑割裂通知删除义务和知道标准，加重网络服务商的举证责任，不利于网络服务商积极拓展新业务，提升网络服务的范围与品质。