论避风港规则在商标间接侵权认定中的适用
专利侵权案件中适用“避风港原则”的探讨
专利侵权案件中适用“避风港原则”的探讨伴随着网络时代的到来，有关网络传播过程中侵权行为责任的问题也应运而生，“避风港原则”便是其中之一。
“避风港原则”一般是指著作权侵权案件中，当网络服务提供商只提供空间服务并不制作网页内容时，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权；而如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。
“避风港原则”最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA 法案）。
该原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。
随着网络技术的进一步发展，网络所提供的服务也越来越广泛、越来越多样化。
在这些复杂的网络服务面前，法律所需要解决的问题也越来越复杂。
除了著作权之外，还可能涉及商标权、专利权、商业秘密、不正当竞争等其他侵权责任，在这些潜在的侵权案件中，平台提供者究竟是否要承担侵权责任或者共同侵权责任，它们又能否获得“避风港原则”的庇护，是一个值得探讨的问题。
有关互联网的现行法律规定2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》中的第四条和第五条对网络服务提供者的侵权行为进行了规定。
普遍认为，以上两条规定暗含了“避风港原则”的内容，但是仅涉及著作权问题。
随后，2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》和2006年公布的《信息网络传播权保护条例》中，均对网络服务提供者的责任进行了相应规定，但也还只是涉及著作权。
2009年12月公布的侵权责任法第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
避风港规则在我国商标网络侵权诉讼中的具体适用
避风港规则在我国商标网络侵权诉讼中的具体适用避风港规则在我国商标网络侵权诉讼中的具体适用■吴怡辰当侵权案件发生时，网络交易平台是否可使用避风港规则是本文讨论的核心问题。
事实上，避风港这把保护伞并未平息有关互联网服务提供商（即Internet Service Provider,以下简称“ISP ”）[1]侵权责任的争议。
虽然在我国版权领域，法律上规定了“避风港”制度，但是否适用于网络交易过程中的商标侵权问题，还缺少现实的操作性和指导性。
在具体司法判例中，中国法院已将避风港规则适用到商标侵权领域。
但由于避风港规则在网络交易平台的使用对我国而言相对陌生，其在网络交易平台商标侵权中的适用条件和适用规则还不清晰。
本文从中国现有的体现出避风港规则的立法着手，通过具有代表性的案例研究避风港规则在我国网络交易平台商标侵权中的具体适用条件以及模式，研究ISP 在网络交易平台中的责任认定，进而提出在DMCA 的基础上运用避风港规则解决我国网络交易平台商标侵权的模式。
处：第一处是2019年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14、22、23条，第二处是2019年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第36条[2] 。
我国2019年出台的《条例》借鉴了美国1998年的《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA ）[3]的立法模式，为ISP 规定了免于承担赔偿责任的情形，即避风港规则。
该规则规定版权人通知ISP 网站上的侵权内容，ISP 审查删除后，不承担赔偿责任。
《条例》第1条明确指出，保护的对象是著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。
因此，《条例》中有关避风港的规定不能直接适用于商标侵权领域。
《侵权责任法》明确规定了ISP 利用网络侵害他人权益，应承担侵权责任的条件、其赔偿责任的免除和例外。
第36条第二款的内容包括对ISP 适用“通知—删除”程序，这是对DMCA 的避风港规则适用的具体体现。
浅谈“避风港”规则在我国的适用
浅谈“避风港”规则在我国的适用作者：王艺蓉蔡锶雪曹婧祎来源：《科学与财富》2019年第09期摘要：本文从“避风港”规则出发，它明确了网络服务提供者的担责规则，有效实现了网络服务提供者、著作权人和社会公众之间的利益平衡。
我国在《信息网络传播权保护条例》中也对其进行了吸收、采用，但它仍存在一定的争议。
本文从“避风港”规则从其在我国法律上的运用、适用条件以及在我国未来的发展等方面进行分析，使其能发挥更好的作用。
关键词：网络服务提供者;适用条件;发展随着网络时代的到来，网络侵权已经成为了全社会关注的较多。
通过对著作权法的学习，其中的“避风港”规则是一个值得关注和研究的课题。
它有效地平衡了著作权人、网络服务提供者以及社会公众之间的利益，但它又与网络侵权紧密联系，因为当前网络侵权的主流趋势，已经从简单粗暴地复制粘贴他人作品的用户直接侵权行为，发展到网络服务提供者复杂隐蔽地参与其中的间接侵权行为，在追究侵权行为时，网络服务提供者往往利用“避风港”规则进行抗辩。
对于网络用户以及相关著作权人如何保护自身的利益，以及如何防范网络服务提供者利用“避风港”规则进行抗辩，仍然需要我们的研究和探讨。
一、“避风港”规则（一）概念：“避风港”规则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时，在接到权利人的通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》的规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，不承担赔偿责任。
（二）适用条件：就我国立法而言，对于“避风港”规则的实体条件部分，《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品（下称网络作品）;3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权;4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益;5、在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。
网络服务提供者著作权间接侵权责任研究--以“避风港规则”的适用为视角
网络服务提供者著作权间接侵权责任研究--以“避风港规则”
的适用为视角
赵君怡
【期刊名称】《山西青年职业学院学报》
【年(卷),期】2022(35)2
【摘要】我国立法将“避风港规则”引入网络服务提供者著作权间接侵权责任制度,并在《民法典》中对其做出了进一步完善。
但在我国司法实践中,“避风港规则”的适用仍存在诸多难题,如网络服务提供者在著作权间接侵权案件中的“知道要件”界定不明,合理注意义务标准模糊等。
应进一步明晰和细化网络服务提供者著作权
间接侵权责任的“知道要件”的认定标准合理界定网络服务提供者的注意义务,科
学探寻其主观状态,审慎赋予网络服务提供者责任。
【总页数】6页(P77-82)
【作者】赵君怡
【作者单位】安徽大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.4
【相关文献】
1.网络服务商侵权责任的免除——以避风港规则适用为视角
2.网络服务提供者侵
权责任规则的法理思考--以《侵权责任法》36条为视角展开3.网络服务提供者的
著作权间接侵权责任探析4.网络服务提供者著作权侵权责任——避风港规则失灵的分析5.网络服务提供者著作权间接侵权责任制度的体系纠正
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避风港原则在我国网络商标侵权案件中的适用与立法完善
避风港原则在我国网络商标侵权案件中的适用与立法完善摘要：随着互联网的普及,网络商标侵权案例也在迅猛增加。
在网络商标侵权的相关研究中,避风港原则是网络服务提供商据以免责的重要依据,探讨避风港原则的适用情况也是目前的热门话题。
目前我国法律虽然没有明确规定避风港原则可以适用于网络商标侵权案例中,但是这一原则已经实际指导司法判决。
因为立法的缺陷及法官的水平限制,导致司法实践中出现了许多利用避风港原则来提起商标侵权恶意诉讼的结果,因此本文将对避风港原则在网络商标侵权案件中的适用情况进行研究,分析其在案件适用中存在的不足及我国现行立法的缺陷,借鉴网络著作权立法的相关经验完善网络商标侵权中的避风港原则。
关键词：避风港原则；网络案件；商标侵权Abstract: With the popularity of the Internet, online trademark infringement cases are also increasing rapidly. In the related research on network trademark infringement, the safe haven principle is an important basis for network service providers to be exempted from liability. It is also a hot topic to discuss the application of the safe haven principle. At present, although China's law does not explicitly stipulate that the safe haven principle can be applied to the case of network trademark infringement, this principle has actually guided judicial decisions. Because of the defects of the legislation and the limitations of the judges, the results of different judgments in the judicial practice have occurred. Therefore, this paper will study the application of the safe haven principle in the case of network trademark infringement cases, and analyze the shortcomings in the application of the case. And the shortcomings of China's current legislation, learn from the relevant experience of network copyright legislation to improve the safe harbor principle in network trademark infringement. Keywords: safe haven principle; network case; trademark infringement目录一、避风港原则概述 (2)1、避风港原则的概念及内容 (2)2、关于避风港原则的网络商标立法研究与实践现状 (2)二、避风港原则立法不足及面临的困境 (3)1、未对站内经营者设置合理救济措施 (3)2、避风港原则的滥用导致大量商标侵权恶意诉讼 (4)三、网络商标法侵权中避风港原则的完善路径 (4)1、利用《侵权责任法》加以规制 (5)2、利用《反不正当竞争法》加以规制 (6)3、完善电子商务平台应对商标恶意投诉的途径 (7)五、结语 (8)一、避风港原则概述1、避风港原则的概念及内容避风港原则是指，网络服务提供商在满足一定条件或采取了法律规定的某些措施的情况下，对于发生在其所提供的服务平台上的知识产权方面的侵权行为免于承担责任的一种原则，即网络服务提供商可进入“避风港”免责。
试论避风港规则的运用
试论避风港原则的运用【摘要】随着网络技术的发展，知识产权案件呈现出的新的形势，知识产权也出现新的内容。
对权利的保护与对知识传播和技术限制上的对抗产生了一系列理论与内容，避风港原则即是在这种情况下产生的原则，该原则在直接保护保护网络服务提供商方面与间接保护知识的传播方面起到重要作用。
【关键字】避风港运用一、避风港原则概述由于当今技术的发展，互联网的出现使得许多法律现象出现新的变化，甚至之前可能不存在的法律现象现在亦相当普遍。
而互联网对于信息的传播，更是使得知识产权侵权呈现出一种新的态势。
由于互联网中数据的传播数量巨大并且相当简单，相较于传统的知识产权侵权的机械性、单一性、工程量巨大，互联网的知识产权侵权具有复制的简易性、处理的复杂性、易隐蔽、不易被根除等特点。
此时的知识产权侵权呈现的新特点使与之相对的法律亦呈现出新的规制与新的原则。
例如一个较为典型的互联网著作权侵权纠纷中，被侵权人可能不会去控告实际上传未经权利人许可而被上传的文件，虽然上传人是这个案件中造成侵权纠纷的原因而按照民法的公平原则，上传人应当对侵权行为承担赔偿责任。
但是在司法实践中，如“韩寒等作家状告百度文库案”、“索尼状告百度音乐案”等案件，被侵权人状告的是网络技术服务提供商即网络服务提供商：ICP（Internet Content Provider，网络内容服务提供者）与ISP（Internet Service Provider，网络中介服务提供者）原因是这些运营商提供了上传用户（侵权人）所需的技术支持，所以应当对其侵权行为负责。
这种做法虽然看似与正常的案例做法不一致，但这类案件有本身所拥有的特殊原因，这个结果的产生是由于权利人对利益与效益的平衡与考量使得网络服务运营商成为被控告的对象，即：首先，相对于网络服务与技术提供商，上传未经权利人许可的文件的侵权人可能并未获得任何利益，侵权人本身可能能承担的侵权责任的能力较小。
对于被侵权人来说与其找单个个体的上传侵权人，不如找可能通过上传与下载文件或通过其网页中的广告而营利的网络服务与技术提供商来控告，其获得赔偿的可能性与能赔偿的数额都会大很多；其次，这种被控的风险属于网络服务运营商应当的风险之一，任何行业都有其本身所存在的风险，作为营利的网络服务提供商，这个被控侵犯知识产权的风险显而易见的应当存在在其本身所应承担的正当风险中；再次，网络服务运营商对于其提供的内容有一定的专业性与技术性，可以在一定程度上对内容进行审查，阻止侵权行为的持续；最后，由现在的技术来看，直接找到上传侵权文件的侵权人可能是一件相当困难甚至是不可能做到的事情反观运营商与技术提供商，其存在需要场地、设备、人员，需要找到运营商来进行控告相对于查找个人要简单得多。
避风港原则的适用条件
避风港原则的适用条件“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。
如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。
避风港原则包括两部分，“通知+移除”。
“避风港规则”变成了搜索网站和分享网站的“安全港”,甚至演变成某些网站承担侵权赔偿责任的挡箭牌——“先侵权、等通知；不通知、不负责；你通知、我删除、我免责”网络文学面临盗版困扰。
有网络存在就会有侵权行为存在,杜绝著作权的侵权行为似乎是一件不可能的事情。
每年盗版市场规模高达50亿元,而同期正版市场的规模为1亿多元。
网络侵权盗版行为普遍面临着监管不足、调查取证困难、诉讼成本较高等问题。
单凭作者个人的力量,没有精力和能力去与数不胜数的盗版网站战斗。
盗版加大内容监管难度。
网络特有的传播性与开放性,加大了版权保护的难度。
用户通过网站搜索来寻找小说,因此搜索引擎成为盗文网站的一个主要推广方式。
问题在于,对于分享网站和搜索网站,他们的侵权跟赔偿责任如何确定。
“确定侵权赔偿责任,现在主要遵循的就是两个规则——‘避风港规则’和‘红旗标准’规则。
”上海大学法学院教授许春明说,网络服务商的间接侵权责任的承担与否,实质上就是“避风港规则”或“红旗标准”的适用与否。
在司法实践中,由于对‘避风港规则’存在片面的理解,个别法院将其作为网络版权侵权的‘归责原则’,似乎任何一件网络版权侵权案涉及到搜索网站或分享网站,就必须要按照‘避风港原则’,即按照‘通知、移除、免责’程序来执行。
”限制“避风港规则”滥用。
对外部的侵权盗版行为,只能运用法律的手段来干预。
但是,由于侵权行为的成本比较低,而打击侵权的成本又比较高,因此,在侵权和盗版行为的控制上,整体的大环境还不是很好。
论“避风港原则”的适用标准
论“避风港原则”的适用标准在信息网络传播技术日益发达的今天，网络信息传播侵权的方式越来越多样。
面对如此庞大的用户群体和信息交换量，当侵权案件发生时，作为提供平台的网络服务商，想要利用避风港原则来进行免责也显得更加困难，特别是在避风港原则的构成要件“通知删除”程序上如何认定，成为了实践中最需要解决的问题。
除此之外，针对避风港原则的例外——“红旗标准”的考量，也是在处理这类侵权纠纷案件中需要解决的一个问题。
标签：避风港原则；主体认定；通知加删除程序；红旗标准一、导言在信息网络传播侵权案件中，避风港原则往往网络服务提供商主张免责的重要理由，我国的避风港原则由美国的《数字千年版权法》（DMCA）中移植而来，2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
此条款自实施之日起就颇受争议，大多数争议都是集中在如果网络提供商滥用此项免责条款，将造成对权利人造成不公平，普遍的观点认为，这一原则的使用是为在很大程度上助长了侵权行为，尤其是在我国目前网络著作侵权行为频繁发生的情况下。
但避风港原则设立的初衷是对合格的网络提供商提供法律保护。
结合我国发生的大量的案例来看，网络服务提供商因避风港原则而免责成功的情况是很少的，因此针对这一条款的具体适用标准，有很多值得进一步讨论的地方。
二、主体认定标准实践中最先引出的争议就是侵权一方是否为该条款第（二）项中的“未改变服务对象提供的作品”。
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2.1 国外立法与司法实践ห้องสมุดไป่ตู้考察
从立法层面看，避风港规则最早在 1998 年美国的《数字千年版权法案（Digital Millennium Copyright Act）》（以下简称 DMCA）的第 512 条中提出，原指在发生网络侵权案件时，ISP 只要遵循预定的程序和规则，就 可以证明自己对损害的发生没有过错，不必承担侵权责任。
和 [2] LVMH v.eBay 一案[3]中，法院的立场是相同的。法院首先阐述了 eBay 的行为，即根据采购类别更新网站主 页上介绍的内容，并为其用户提供的内容分类，同时，eBay 提供广告存储服务，提供卖家和买家之间的经纪， 并获得相应的佣金。然后，从行为看性质，eBay 是一个高性能的商业经纪服务商。最后，根据 eBay 的法律地 位，法院认为 eBay 作为买家与卖家之间的经纪人负有审核义务，不能援用 LECN 第 6.1.2 节降低责任的规定， 而应在其力所能及的范围内，承担主动的审核义务。但是，在美国的 Tiffany v.eBay 一案[4]后，法国的也开始 倾向于保护 ISP，具体体现在 2009 年的 L'OREAL v. eBay 案[5]中，该案中主审法官认为 eBay 不必承担在其网站 上出售假冒产品的责任。
本文试从国外主要国家地区以及我国对避风港规则在以 C2C 网络交易平台商标间接侵权中的立法与司法实 践进行考察，在研究相关案例的不同判决的基础上，探讨 ISP 在网络交易平台中的责任认定，分析避风港规则 适用的可行性。然后从 ISP 是否应该要求其用户提供权利证明，权利人有效的通知要件构成，ISP 移除时面临 的问题，反通知程序等方面分析避风港规则的具体适用。
【关键词】避风港规则;商标间接侵权；C2C 网络交易平台
1 引言
随着电子商务的蓬勃发展，商标侵权纠纷的硝烟ay、淘宝这样的 C2C 网络交易平台，都曾因涉嫌商标侵权而面临连带责任的风 险，甚至引发了不少的诉讼。本文将针对其中的一个具体领域，即 C2C 网络交易平台，对避风港规则在网络环 境下商标间接侵权认定中的适用进行探讨。
从司法层面看，在 C2C 网络交易平台商标间接侵权中，涉案双方多为世界奢侈品商标权利人和网络服务提
1华东政法大学知识产权学院 2华东政法大学知识产权学院 3华东政法大学知识产权学院 4华东政法大学知识产权学院
1
供商。下文中我们将通过这些影响较大的案例来分析国外主要国家地区避风港规则在司法实践中的适用。 在法国，法院在对 ISP 责任认定中避风港规则的适用发生了一定的转变。在 2008 年的 Hermes v.eBay 一案
所谓 C2C 网络交易平台，即借助网络信息系统，在买卖双方之间充当中间人角色的商品交易平台，其特点 是不直接参与买卖双方的商品交易，仅提供商品信息发布、信息存储与定位、代收货款等中介性质的服务。[1]
但是在我国立法上，商标法不像著作权法那样有专门的行政法规（即 2006 年国务院出台的《信息网络传播 权保护条例》），明确规定网络服务提供商著作权侵权责任的免责事由。所幸 2009 年生效的《侵权责任法》吸收 和借鉴了版权法上避风港规则的相关规则，将避风港规则扩大到一切网络服务提供商的侵权责任领域，但如何 具体适用到商标侵权责任认定中，实践中还是存在一定的不确定性。
在 DMCA 不久之后，欧洲议会及欧盟理事会于 2000 年 6 月 8 日通过了《关于共同体内部市场的信息社会服 务，尤其是电子商务的若干法律方面的第 2000/3l/EC 号指令》（以下简称《欧盟电子商务指令》）。根据《欧盟 电子商务指令》第 15 条的规定，提供信息服务的网络中间人只要在不违反 15 条第二款对公共利益的保留条款 的前提下，不对信息进行选择或者修改，则可以适用 15 条第一款的规定，服务中间商无监督义务。在欧盟立法 的推动下，欧盟成员国也纷纷制定或修订了相应的国内法，将避风港规则吸收进本国法律，例如，法国在 2004 颁布并实施的《数字经济信息法案（De Laliberté De Communication En Ligne）》（以下简称 LECN）等。
在比利时，2008 年 7 月的 LANCOME v. eBay 一案[6]中，法院认为，eBay 的活动分为两项，一为 eBay 的托 管活动，一为 eBay 所提供的广告及购买协议。对于托管服务，法官认为，eBay 对于来自 LANCOME 关于在线拍 卖公司在其网站上的非法活动的发信通知已经谨慎处理，这些措施不能被视为无效。对于广告及购买协议，布 鲁塞尔商事法庭直接援用了《欧盟电子商务指令》的规定，认定 ISP 提供的广告、关键字输入等不是对传输的 信息进行“选择”或“修改”，因而没有对用户发布的信息予以监控的义务，不用承担责任。
论避风港规则在商标间接侵权认定中的适用
——以 C2C 网络交易平台为责任主体的考察
杨柳1，吴怡辰2，王好3，陈聿文4
【摘要】相较于避风港规则在网络版权侵权领域的成熟运用，理论界和实务界对于 C2C 网络交易平台商标 间接侵权中避风港规则的适用，还存在一定的模糊性。通过比较法的研究可知，无论在立法还是司法实务上， 避风港规则在 C2C 网络交易平台商标间接侵权中都具有适用上的可行性，可以适当借鉴版权领域的成熟经验。 当然，鉴于商标权的特点，在确定 ISP 是否需要用户提供授权证明，构建通知和反通知程序等规则时仍有完善 的空间。
在对《欧盟电子商务指令》国内立法化，以及司法实践中，何为对传输或者存储的信息进行“选择”或者 “修改”，各国有所不同。法国先前认为服务供应商对内容进行了“选择”，因而不只是托管运营商，不适用降 低责任的“托管”条款，但是现在已经改变了观点。比利时作为欧盟中法国之外的国家，与美国同为英美法系 国家，因而司法实践具有一定的相似性。比利时认为，根据《欧盟电子商务指令》ISP 将系统自动搜索出的链 接按照一定标准加以归类和排列，此编辑行为不能看成是对网站所传输或者存储的信息进行“选择或修改”，ISP 没有一般的监管义务，因而能够适用避风港规则。