论商标侵权行为及其认定
商品加工转售中如何认定商标权用尽与商标侵权
商品加工转售中如何认定商标权用尽与商标侵权一、问题的提出美国苹果公司(Apple Inc)是享誉世界的著名手机厂商，在中国生产销售著名的iPhone品牌手机。
被告人张某以低价收购苹果公司的手机，对主板进行维修后再订购外壳等零部件对其进行翻新，作为新手机转售牟利。
苹果公司对张某进行举报并采取刑事追诉后，又提起商标侵权民事诉讼。
[1]国和日本生产并销售光板打火机，同时在当地雕刻后也销售刻有花纹的打火机(称之为“美版打火机”、“日版打火机”)在当地市场销售。
被告人李某以低价收购从走私及其他非法渠道流入中国市场的光板机，对打火机通过雕刻、熔接、粘贴等方式进行加工，冒充日版、美版打火机在中国销售牟利。
之宝制造公司对李某提起商标侵权和不正当竞争诉讼。
[2]上述两个案件具有的共同事实就是使用注册商标的商品在投入流通领域后，他人未经商标权人许可对其商品进行收购和改装，进而冒充商标所有人生产的新产品进行销售以牟利。
由此所产生的问题就是，在上述回收、改装及转售行为中，被告是否依然可以适用商标权用尽的抗辩。
二、权利用尽与商标侵权的分歧对于上述改装转售行为是否构成侵权这一问题，有两种不同的看法。
一种认为其不构成侵权。
主要理由是根据商标法理论，商标权商品被权利人或者被许可人以合法方式销售或转让后，其权利一次用尽。
买受人可以进行转售及任何相关行为，对于有关商品的翻新或者再加工系转售行为的一部分，而且由于有关商品再次加工后的出售行为并未引起产品来源的混淆，有关转售及其他相关行为不构成商标侵权。
而另一种看法则认为，其构成侵权。
主要理由是对于产品的翻新或者再加工行为直接构成商标法第五十七条第一款第(一)项所规定的商标使用行为;翻新或者再加工行为超出了商标权用尽的范围，不能适用权利用尽抗辩，理应构成侵权。
本文针对上述两种观点及其主要法律依据，进行分析和讨论。
三、如何认定权利用尽与商标侵权上述两种观点的分歧主要在于以下两个方面。
第一，有关商品在销售之后其商标权是否已经用尽。
知识产权法教程(第二版) 第二十章 商标侵权及其法律责任
三、商标直接侵权的类型
第一类侵权行为是未经许可在同种或者类似商品或服务上 使用与注册商标相同或者近似的商标，用以指示商品或服 务的来源，导致消费者产生混淆可能的行为。
第二类商标直接侵权行为是在同种或者类似商品上，将与 注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢 使用，或作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用， 导致误导公众，或容易使相关公众产生误认。
间接混淆是指使用特定商标的某商品或服务由经营者乙 提供，与经营者甲并无任何关系，而消费者误以为经营者 甲与经营者乙之间存在着控制、许可或赞助等关联关系。
ห้องสมุดไป่ตู้二）售中混淆、售前混淆与售后混淆
按照混淆发生的时间，可分为售中混淆、售前混淆与售后 混淆。混淆最为常见的是售中混淆，即消费者在做出购买 决定时对商品或服务来源产生的混淆。但混淆发生的时间 点可能在此之前或之后。
第三类商标侵权行为是销售侵犯注册商标专用权的商品， 可能导致消费者产生混淆的行为。销售侵权商品是最为常 见，也是最严重的商标侵权行为。销售明知是假冒注册商 标的商品还可能构成刑事犯罪。
第四类商标侵权行为是擅自更换他人商品上的注册商标， 并将该更换商标的商品又投入市场，这种行为又被称为 “反向假冒”。
二、行政责任
由于商标侵权同时会使消费者上当受骗，损害了公共利益， 因此侵权人除了向商标权人承担民事责任之外，还应承担 行政责任。
三、刑事责任
《刑法》第213条和第214条分别规定了“假冒注册商标 罪”和“销售假冒注册商标的商品罪”。
第二十章 商标侵权及其法律责任
第一节 商标侵权行为
一、混淆理论与混淆的种类
（一）直接混淆与间接混淆
根据混淆对象的不同，混淆可分为直接混淆和间接混淆。 直接混淆是指使用特定商标的某商品或服务实际上来源于 经营者乙，而消费者误以为其来源于经营者甲，即消费者 未能通过商标正确地将来源于不同经营者的商品或服务区 分开。
商标侵权判断标准
商标侵权判断标准商标侵权是指未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为。
以下是商标侵权判断的主要标准：一、未经许可使用商标未经商标权人许可，任何人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，均构成商标侵权。
这包括直接使用商标图案、文字、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及以其他形式变相使用商标，导致消费者对商品来源产生混淆。
二、反向假冒行为反向假冒行为是指未经商标权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
这种行为侵犯了商标权人的商标专用权，损害了商标权人的商业信誉和商品声誉。
三、销售侵犯商标商品销售侵犯注册商标专用权的商品，无论销售者是否知道该商品为侵权商品，均构成商标侵权。
销售者应当对其销售的商品来源进行审查，确保所售商品不侵犯他人商标权。
四、伪造或制造商标标识伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，亦构成商标侵权。
这种行为直接侵害了商标权人的商标专用权，扰乱了市场秩序。
五、违法行为存在商标侵权的判断首先要求存在违法行为，即上述提到的未经许可使用商标、反向假冒、销售侵权商品、伪造或制造商标标识等行为。
六、损害事实发生商标侵权行为的成立，要求有损害事实的发生。
这包括对商标权人商业信誉、商品声誉的损害，以及因侵权行为导致的经济损失。
七、因果关系判断商标侵权判断中，还需判断侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系。
即侵权行为是否直接导致了商标权人的损害事实。
八、不要求主观过错在商标侵权判断中，一般不要求侵权人具备主观过错。
即使侵权人主观上并无故意或过失，只要其行为符合上述商标侵权的构成要件，即可认定为商标侵权。
需要注意的是，商标侵权判断涉及复杂的法律问题和事实认定，具体情况需结合相关法律法规和案件事实进行综合分析和判断。
在涉及商标侵权纠纷时，建议咨询专业律师或法律机构，以获取更准确的法律意见和解决方案。
商标侵权认定标准
商标侵权认定标准
商标侵权是指他人在未经商标所有人许可的情况下，使用与商标所有人的注册
商标相同或者近似的标志，容易导致公众对商品或者服务来源的混淆的行为。
在我国，商标侵权的认定标准主要包括以下几个方面。
首先，商标相似性。
商标侵权的第一要件就是商标的相似性。
商标相似性的认
定主要从商标的整体结构、字形、图案、颜色等多个方面进行比较。
如果两个商标在整体上给人以相似的视觉效果，容易导致公众对商品或服务来源的混淆，那么就可以认定为商标相似。
其次，商品或服务相似性。
在商标侵权认定中，还需要考虑商品或服务的相似性。
如果两个商标所涉及的商品或服务相同或者相似，那么就更容易导致公众对商品或服务来源的混淆，从而构成商标侵权。
再次，公众混淆的可能性。
商标侵权认定还需要考虑公众对商品或服务来源的
混淆可能性。
如果他人使用与注册商标相同或者近似的标志，容易使公众产生误认，以为其商品或服务来源于商标所有人，那么就可以认定为商标侵权。
最后，损害后果。
商标侵权认定还需要考虑损害后果。
如果他人的商标使用行
为已经给商标所有人造成了实际损失，或者有可能给商标所有人造成未来的损失，那么也可以认定为商标侵权。
总之，商标侵权的认定标准主要包括商标相似性、商品或服务相似性、公众混
淆的可能性和损害后果。
只有当这些要件齐备时，才能认定为商标侵权。
因此，在商标的注册、使用和维权过程中，商标所有人需要对商标侵权的认定标准有清晰的认识，以便更好地保护自己的商标权益。
商标侵权行为的构成要件有哪些？
商标侵权行为的构成要件有哪些？具备下述四个构成要件的,构成销售假冒注册商标的商品的侵权行为：1、必须有违法行为存在，即指行为人实施了销售假冒注册商标商品的行为；2、必须有损害事实发生，3、违法行为人主观上具有过错，4、违法行为与损害后果之间必须有因果关系，即指不法行为人的销售行为与造成商标权人的损害结果存在前因后果的关系。
对损害他人商标权的行为，要是想认定为商标侵权行为，那么就需要看是否满足商标侵权行为的构成要件。
那大家知道商标侵权行为的构成要件都有哪些内容吗？接下来，请跟随小编一起在下文中进行了解。
▲一、商标侵权行为有哪些构成要件?▲(一)商标侵权行为具有违法性。
我国商标法对商标侵权行为作了上述规定，只有违反了上述规定的行为才构成商标侵权。
可见违法性是商标侵权行为的构成要件之一。
▲(二)商标侵权行为存在损害事实。
在商标法第五十七条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不即时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。
上述规定说明，商标权人有权禁止即发侵权行为，而无需等到损害事实的发生，故损害事实不在是所有商标侵权行为必备的构成要件。
▲(三)商标侵权行为有因果关系。
由于损害事实不再是商标侵权行为的必备构成要件，因此对即发侵害商标权的行为，因果关系也不再是商标侵权行为构成的必备要件，只有发生损害事实的商标侵权行为，才应考虑加害行为与损害事实之间的因果关系。
只有需要确定侵权人所应承担的责任大小时，因果关系的认定才有意义。
▲(四)商标侵权行为存在过错。
新的商标法第五十二条第二款对老的商标法第三十八条第二款“销售明知是假冒注册商标的商品的”进行了变更，改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”。
删除了“明知”二字，说明新的商标法对侵权行为人的主观状态不再限制，此外新商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
论“新百伦”商标侵权案商标侵权及赔偿数额认定
60论“新百伦”商标侵权案商标侵权及赔偿数额认定唐雯琳( 杭州电子科技大学人文与法学院，浙江 杭州 310018 )【摘 要】“新百伦”商标侵权案由于一审判决9800万元的天价赔偿数额引发了社会的热烈讨论，而二审判决赔偿500万元的大缩水又引起了本案的新一轮关注。
此案在商标侵权和赔偿数额的认定中都有许多值得讨论之处，本文就商标专用权、反向混淆等方面对此案例进行了简要分析，并展开了中国外文驰名商标保护的思考。
【关键词】新百伦；商标；反向混淆；商标侵权“新百伦”商标侵权案一审判决结果一石激起千层浪，其中对于NEW BALANCE公司是否侵权以及判决的赔偿数额问题引发了社会的热烈讨论，其中正方所持观点为NEW BALANCE公司构成商标侵权，应当对新百伦公司给予侵权赔偿；反方所持观点为NEW BALANCE 公司未构成侵权，被告没有将“新百伦”作为企业字号特别强调使用，且原告明知被告公司知名度大而注册“新百伦”商标，属于恶意抢注。
“新百伦”案二审判决最终以500万元赔偿数额判定被告侵权而收场，但此案提供了一个检视商标侵权与驰名商标保护的机会，影响依然深远一、案情概览1983年4月15日，被告（NEW BALANCE公司）在“鞋”类注册N、NA和NEW BALANCE商标, 2003年开始使用“新百伦”中文译名作为商标，之后便在“天猫商城”、官方网站和实体专卖店中都使用了“新百伦”字样。
1996年8月21日，周某（原告）获准注册“百伦”商标，又于2004年6月4日获准注册“新百伦”商标， NEW BALANCE公司认为周某涉嫌抄袭、模仿其所有商标，并于2007年12月向商标局提出异议，要求商标局驳回周某的申请。
但2011年7月28日，周某在商标局裁定异议不成立后最终获得了“新百伦”商标，商标专用期间为2008年1月7日至2018年1月6日。
原告在申请商标注册过程中，已将该商标授权给星咖公司使用，星咖公司将“新百伦”使用于鞋类产品并大力推广。
商标侵权行为如何认定
商标侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为。
商标权是指商标所有人依法对其商标享有的使用权，我国商标法采用的是注册在先的原则，商标法第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。
各类商标侵权行为该怎么认定?接下来，将为大家详细介绍!我国商标权保护是针对注册商标而言的，未注册但已经使用并具有一定影响的商标虽根据商标法第31条的规定，享有禁止他人以不正当手段抢先注册的抗辩权利，但不享有商标法提供的禁止侵犯商标专用权的法律保护。
据此，可以认为，商标权保护是指商标法对注册商标提供的法律保护，商标权的保护范围也是指注册商标专用权受法律保护的范围。
商标侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为，根据我国商标法第52条以及商标法实施条例和最高人名法院发布的相关司法解释，以下行为属于侵犯注册商标专用权的行为：(一)非法使用他人注册商标导致的商标侵权行为。
指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用。
关于“类似商品”的认定，应以商标注册证书中核定使用的商品为准。
以普通消费者的眼光看两种商品在功能、用途上是否具有共同点，消费对象、销售渠道是否相同。
对“近似商标”的认定通常应从两个方面考虑：1、两个商标所使用的商品或服务是否相同或相类似;2、两个商标的标识的主体部分是否相近似。
具体认定以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，并采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。
实践中多以商标的音、形、义三个要素考察。
即读音是否相同;外形是否相近，是否可能导致普通消费者直观上的误认;意思是否相同等来判断。
(二)销售侵犯注册商标专用权商品导致的商标侵权行为。
在认定这类商标侵权行为时，不以销售商是否有过错为前提，只要销售商客观上销售了侵犯注册商标专用权的商品，即可认定侵权成立，只不过销售商在证明合法取得商品并说明提供者的前提下，不承担赔偿责任而已。
商标侵权范文
商标侵权范文商标侵权是指未经商标注册人的许可，在同类商品或相关商品上使用与他人商标相同或相近的标识，引起消费者混淆，损害商标注册人的权益的行为。
商标侵权不仅会对商标注册人造成经济损失，还会严重影响市场秩序和消费者的权益。
下面是一个商标侵权案例，通过范文向读者介绍商标侵权的主要特点和应对策略。
范文：关于商标侵权的案件，原告是某饮料公司，被告则是另一家饮料公司。
原告声称被告在其产品包装上使用了与其注册商标“飞跃”相似的商标“飞行”，导致消费者混淆，影响了原告的市场份额和声誉。
经过法院的审理，裁定被告构成商标侵权，判决被告停止使用侵权商标，并赔偿原告经济损失。
在这个案件中，我们可以看到商标侵权概念的两个主要要素：商标相似和混淆可能性。
首先，商标相似是商标侵权的前提条件之一。
无论是商标名称、图形、字体还是色彩，只要与他人商标相近或相同，都有可能构成商标侵权。
在本案中，被告的商标“飞行”与原告的商标“飞跃”在发音、字形上非常相似，因此构成商标相似。
其次，混淆可能性是商标侵权的重要标准之一。
即使用与他人商标相似的商标，在同类商品或相关商品上引起消费者的混淆，使其难以辨别商品来源。
这种混淆可能导致原告的市场份额和声誉受损。
在本案中，法院认为被告使用与原告商标相似的商标“飞行”，在饮料市场上容易引起消费者的混淆，因此认定被告构成商标侵权。
针对商标侵权，商标注册人可以采取以下几种有效的应对策略。
首先，及时注册商标。
商标注册可以获得法律保护，有效预防他人侵权。
其次，积极监测市场。
通过监测市场，及时发现和采取措施应对侵权行为，保护自身的商标权益。
再次，加强维权意识。
发现商标侵权行为后，必须及时采取法律手段保护自身权益，避免进一步损失。
最后，加强宣传和品牌建设。
通过加强宣传和品牌建设，提高消费者对自身商标的认知，避免混淆可能性。
商标侵权是一个严重影响商标注册人利益的问题，需要得到充分的法律保护。
通过以上案例和应对策略，希望能够提高公众对商标侵权问题的认识，确保商标权益的有效保护，促进公平竞争的市场秩序的形成与发展。
论商标侵权归责原则
最高人民法院关于审理涉商标侵权案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理涉商标侵权案件适用法律若干问题的解释引言商标侵权案件是一类涉及商标权利的重要民事纠纷，对于保护商标权益、促进经济发展具有重要意义。
为了进一步规范商标侵权案件的审理，最高人民法院根据相关法律、法规的规定，制定了本文所述的关于审理涉商标侵权案件适用法律的解释。
一、商标使用权的认定在商标侵权案件中，首先需要确定商标使用权的归属，以确定侵权行为是否成立。
商标使用权的认定应综合考虑商标注册情况、实际使用情况及相关法律规定。
在商标注册有效的情况下，商标注册人享有商标使用权，其他人将未经授权使用该商标构成侵权行为。
二、商标侵权行为的认定商标侵权行为是指非商标权利人未经授权，在同类商品或相关商品上使用与他人商标相同或者近似的标识，容易引起混淆的行为。
商标侵权行为的认定应注意以下几个方面：1. 是否存在商标使用行为；2. 是否使用与他人商标相同或者近似的标识；3. 是否涉及同类商品或相关商品；4. 是否存在混淆的可能性。
三、商标侵权责任的认定对于商标侵权案件，涉及商标侵权责任的认定是重要的。
商标侵权责任的认定应根据以下原则：1. 商标权人的权利受侵害；2. 商标使用人的主观故意或过错；3. 商标侵权行为的实际损害。
四、商标侵权的举证责任在商标侵权案件中，商标权人通常需要证明以下事实：1. 商标的注册情况及商标使用情况；2. 商标的知名度及对相关公众的影响；3. 商标侵权行为的实施方式及时间。
五、商标侵权案件的免责事由商标侵权案件中，商标使用人可能提出免责事由，免除或减轻自己的侵权责任。
常见的免责事由包括：1. 合理个人使用；2. 前先使用；3. 合理事实必要范围内。
结论最高人民法院关于审理涉商标侵权案件适用法律若干问题的解释，将对商标侵权案件的审理提供明确的法律指引。
在实践中，相关法律解释应得到充分的遵守和执行，以保障商标权益的合法权利，促进商标的良性运营和社会经济的持续发展。
以上为最高人民法院关于审理涉商标侵权案件适用法律若干问题的解释，望各级法院依法正确审理此类案件，维护商标权益，维护社会公平正义。
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论商标侵权行为及其认定姓名：许崇强学号：1101909023摘要: 我国现行商标侵权认定标准与国际标准之间存在实质性差别，而且我国商标侵权认定标准在实践上有害，在理论上难以自圆其说，有必要对其进行修改。
更重要的是，我国作为世界贸易组织的成员，有义务使《商标法》达到《TRIPs协定》的保护水平和要求。
因此，我国需要修正现行的商标侵权认定标准，顺应国际发展趋势，借鉴国外立法经验，引进国际通行认定标准，确立消费者混淆作为认定商标侵权标准，完善我国商标侵权制度。
关键词：商标侵权认定标准混淆消费者混淆保护商标专用权，打击商标侵权行为，既是我国商标法的立法宗旨，也是维护社会主义市场经济正常秩序的重要手段。
而商标侵权行为的认定则是保护商标专用权应首先解决的问题，故而也是商标法最重要的内容，它集中体现了我国商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。
然而，我国现行《商标法》以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，这不仅违背了商标法原理，造成许多不良后果，并且与商标立法的国际趋势背道而驰，已成为阻碍我国商标法制度进一步完善的主要问题。
一、商标侵权行为概述（一）商标侵权行为的概念与本质关于商标侵权行为，目前的著作多从列举具体的侵权行为揭示其内涵，很少从整体上进行研究。
①这是因为商标侵权从历史的发展进程来看，总是与经济发展相联系，在经济发展的不同阶段会产生新的不同的侵权类型。
尽管如此，一些学者还是从不同的角度，对商标侵权行为进行定义。
这些观点归纳起来，大致有以下两类：（1）商标侵权行为是指未经权利人许可擅自将其注册商标或者将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为；②（2）商标侵权行为是指未经授权，擅自行使或者利用他人商标专有权利的行为。
③第一种定义从商标侵权的构成要件角度，揭示了商标侵权构成所需要的行为要件和后果要件，但该定义未能将淡化行为包括在内，因而是不够全面的；第二种定义揭示了商标侵权行为的侵害对象是商标专有权利，而不是商标标识或者带有商标的商品或服务，从而正确的反映了了商标侵权的本质特征。
但这种定义过于简略，且有循环定义之嫌，不如第一种定义清楚明了。
尽管对于商标侵权行为的定义仍然存在争议，但通过以上分析，我们可以总结出商标侵权的以下几点本质特征：（1）商标侵权是一种非法使用他人商标的行为；（2）商标侵权客观上对商标权造成了一定的后果；（3）商标侵权是一种客观事实行为，与行为人的主观状态无关。
（二）商标侵权行为的类型根据现行的《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条，我国将以下10种行为规定为商标侵权行为：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注①吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第53页②夏淑华著：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第246-247页③吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第54页册商标相同或者近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（6）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；（7）将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者近似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（8）复制、模仿、翻译他人在中国注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（9）复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者近似的商品上作为商标使用，容易导致混淆的；（10）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
在上述10种侵权行为中，前七种都是针对普通商标的侵权行为，其中第一种侵权行为是传统而典型的商标侵权行为，为直接侵权行为，其他几种侵权行为都是由此发展或派生出来的，它们不涉及到商标的具体使用，为间接侵权行为。
中间第5-9种侵权行为均是对《商标法》第五十二条兜底条款的解释，但并没有穷尽“其他损害”的可能情况。
第八、九种是针对驰名商标的侵权行为，其中第九种明显违背了我国商标法“注册去的商标权利”的原则，它只是根据《巴黎公约》和TRIPs协定保护驰名商标的例外做法，其保护的是一种特殊的在先权。
最后一种侵权行为是随着科学技术的发展而产生的一种全新的侵权类型，反映了商标侵权行为体系的开放性。
二、商标侵权行为的认定（一）我国商标侵权行为的认定标准及其不足1、我国商标侵权认定标准之争我国《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者近似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”根据该条规定，许多学者认为我国现行商标法制度是以原、被告两者的商标标识和所使用的商品是否相同或近似作为商标侵权的评判标准。
但对此学界也颇有争论：有学者从法理和实体法的角度出发，通过分析商标的基本功能并对我国现行商标法制度进行体系化解释，认为混淆是我国认定商标侵权的实质要件；④也有学者认为我国现行《商标法》在实质上贯彻了混淆理论，其依据是：第一，商标和商品相同或近似尽管不能作为认定商标侵权行为的充要条件，但商品类似和商标近似程度却是认定混淆可能性所应考虑的最重要的因素；第二，实践中，商标案件的审理和商标审查基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准。
⑤以上观点虽均具有一定的合理性，但笔者更倾向于第一种观点，即认为我国以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，理由有以下三点：首先，从逻辑上看，尽管根据相关司法解释对“近似商标”和“类似商品”的解释，认定商标和商品近似需要考虑是否造成相关公众混淆或者误认，但混淆可能性并非是认定商标或商品近似的充要条件，更不是认定商标侵权的充要条件；其次，我国现行《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款中都没有采用“混淆”的概念，认为我国商标法贯彻了混淆理论的观点是没有立法依据的；最后，在司法实践中，我国作为成文法系国家，法官严格按照法条断案，因此我国多数的商标案件的审理时按照法定标准认定的，而没有践行混淆可能性的标准，著名的NIKE案就是最好的证明。
2、我国商标侵权认定标准的不足及影响我国现行商标法制度以商标和商品是否近④沈强：《涉外定牌加工的商标侵权问题》，《国际商务研究》2009年第5期⑤彭学龙：《商标混淆类型分析和我国商标侵权制度的完善》，《法学》2008年第5期似作为认定商标侵权的标准，其缺陷是十分明显的：首先，根据我国《商标法》的有关条款，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中的一个无法正常使用。
反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。
⑥实际情形却并非如此，商标和商品的相似只是商标侵权认定所应考虑的因素，即便属于至关重要的因素，也并非充分必要条件；其次，根据我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“商标近似”和“商品类似”所作的定义，法院在认定被告是否构成商标侵权就是在对涉案商标进行对比分析的基础上直接以被告使用的标志与原告主张的商标标志外观上是否近似、被告使用标志的范围与原告商标所核定的使用范围是否类似为依据，并由此判断商品或服务是否会造成消费者混淆或误认，再进而判断是否属于商标法上所规定的“相似”、“近似”以确定是否属于侵权性使用。
而这样一来，根据最高人民法院《司法解释》第九条第二款和第十一条的规定的内容，将出现：“容易造成相关公众混淆的商标, 容易造成相关公众混淆的, 构成商标侵权”的逻辑反复。
我国商标侵权认定标准中的以上这些缺陷和不足不仅是难以客服的，而且在社会实践中也造成了以下不良的后果：(1) 我国现行商标侵权的认定标准导致对商标侵权纠纷的处理结果不公按照现行《商标法》规定的侵权认定标准,只要被告未经许可使用了原告的注册商标,不管该注册商标是否通过使用而获得了一定的声誉,都会判定构成侵权,且可能要承担高额的损害赔偿费用。
例如,在“‘家家’商标侵权案”⑦中,原告取得“家家”注册商标后从未使用过,被告使用“家家酒”名称上市。
法院认定被告侵犯原告的商标权,除应停止侵权外,还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元的利润。
在“‘红河红’商标侵权案”⑧中,广东省佛山市中级人民法院一审判决认定,云南省红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标侵害了山东省济南市红河饮料制剂经营部的“红河”商标,于是判令被告赔偿原告人民币1 000万元,而实际上原告从未生产过啤酒,更未在啤酒上使用“红河”商标。
有些法院甚至还认为,即使连续3年停止使用而应被撤销的注册商标,在被行政机关撤销之前还应当获得保护。
这种借保护“注册商标专用权”之名,行对诚实经营者敲诈勒索之实,要求“侵权人”“赔偿”其诚实经营所获得的利润的做法,完全违背了法律所追求的公平与正义原则。
(2) 我国现行商标侵权的认定标准导致“垃圾商标”注册泛滥成灾由于我国商标注册不需以商标的实际使用为前提,且未使用的注册商标照样可以获得保护,因此,许多精明的商人将商标注册作为圈占商标的手段,以注册商标被侵权为由起诉诚实的商标使用者,从而像“‘家家’商标侵权案”和“‘红河红’商标侵权案”一样获得高额赔偿。
在这种暴利的驱动下,社会上出现了大量注册“垃圾商标”的现象,即注册商标的目的不在于自己实际使用,而在于阻碍他人使用以获得高价转让费,或者等待他人侵权以获得高额赔偿费,这种注册商标只会浪费社会资源而不会产生任何效益。
“垃圾商标”已经严重地威胁到正常的商标注册秩序:一方面导致大量注册商标资源闲置与浪费, 而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标”的阻碍而不能注册且不能使用;另一方面,大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源,使我国商标注册的效率低到让人难以置信的程度,最顺利的商标注册也需要近3年时间。
如果我们不彻底改变商标权的保护模式,仍然以商标标识和所使用的⑥参见唐广良! 《注册不应是商标保护的前提》，《法人》2006年第7期⑦参见山西省吕梁地区中级人民法院(2002) 吕民二初字第17号民事判书 ,2009-10-12⑧参见广东省高级人民法院(2006) 粤高法民三终字第121号民事判决书 , 2009-10-12，最高人民法院在再审该案的过程中,充分考虑了原告商标未实际使用的情况,结合其他案件的情况,将赔偿数额从1000万元降为2 万元。