特定行业的《反垄断法》适用研究(一)

特定行业的《反垄断法》适用研究(一)

摘要]针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，《反垄断法》第七条规定一方面要对其合法经营进行保护，另一方面要对其控制。在对本条的具体理解上存在不同的意见。本文界定了特定行业的范围，并从法律解释和国家干预理论等角度对该条进行了具体的分析，以期为本条的适用提供理论支持。

关键词]特定行业；竞争；管制

一、引言

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。从字面上看，本条针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，规定一方面要对其合法经营进行保护，另一方面要对其控制。但是。有争议的问题是：如何理解“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”?进一步而言，本条是否排除了《反垄断法》管辖?这些行业的主管机关是否完全排除了《反垄断法》所确立的竞争主管机关对反竞争行为的管辖权?这是本条适用所面临的核心问题。

首先，需要把握两类特定行业的概念界定。关于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”，这并不是明确的法律概念，需要国家根据不同的情形作出认定和判断：同时，二者存在一定的交叉关系。一般理解，广义的国家安全，包括国家政治安全、国家经济安全和国防安全等，狭义的国家安全一般指政治安全和国防安全。关系国民经济命脉的行业，可以理解成关系国家经济安全的行业。因此，二者并列的情况下，关系国家安全的行业一般理解为军工、能源等与国防相关的行业。我国关于国有经济和国有资产的发展战略的文件中对上述两大行业有相关的规定可以供我们参考。国务院办公厅2006年12月18日转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》(以下简称《意见》)。意见表示，国有资本调整和国有企业重组的主要目标之一是进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域(以下简称重要行业和关键领域)集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业。重要行业和关键领域主要包括：涉及国家安全的行业。重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。

在《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》的基础上，国资委主任李荣融代表国资委提出对国有经济结构调整的最新部署：国有经济要对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”保持绝对控制力，即在军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业里，国有资本要保持“绝对控制力”。这一领域目前有40多户中央企业。资产总额占全部中央企业的75％，国有资产占82％，利润占79％。国有经济在这一领域要保持绝对控制力，国有资本要总量增加、结构优化。其中重要骨干企业发展成为世界一流企业，由国有资本保持独资或绝对控股：而在装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九个行业。国有资本要保持“较强控制力”。这一领域目前有70户左右中央企业，资产总额占全部中央企业的17％，国有资产占12％，利润占15％。国有经济要对这一领域的重要骨干企业保持较强控制力：其他行业和领域主要包括商贸流通、投资、医药、建材、农业、地质勘察等行业。这一领域目前有50多户中央企业，资产总额占全部中央企业的8％。国有资产占6％，利润占6％。国有经济要在这一领域保持必要影响力，表现为国有资本对一些影响较大的行业排头兵企业以及具有特殊功能的医药、农业、

地质勘察企业保持控股。

具体到本条，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”是否可以理解为国资委所圈定的七大行业?我们认为不能简单地划等号。首先，从法律效力上来说。国资委的工作部署以及规范性文件是服务于其特定目的的，不能凌驾于《反垄断法》这一法律之上；其次，国资委文件的政策性描述更多的是从所有权的视角和行业重要性的角度出发。这种界定的科学性有待于进一步探讨。一般而言，对于受管制行业更多的是以其产业性质以及国家干预形式为界定标准。

关于“依法实行国家专营的行业”，我国目前主要有《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》等确立的烟草、食盐等行业。关于这一行业的范围，涉及到对“依法”的理解，即何种效力层次的法律规范所确立的专营行业才是《反垄断法》所认可的“行业”。

二、第七条适用的法律解释学分析

如前所示，对于本条所涉及的两类行业，学术界以及市场经济国家的实践一般是以产业性质与国家干预方式为标准进行界定一般而言，这二类行业可以用自然垄断行业和承担政策性任务的行业来描述。如产业组织理论一般在分析其产业性质的基础上，将其界定为自然垄断行业、网络产业等。管制经济学、经济法学等经济学和法学学科则是从政府干预的形式的角度进行研究。认为对于上述产业，国家可以采取管制等干预手段。并且具体研究了管制与宏观调控、反垄断法执行等干预手段之间的区别和联系。从具体实践上看，有的国家颁布了专门的法律来对该行业中的反垄断问题进行规范，如俄罗斯《关于自然垄断的俄罗斯联邦第147号法》，阿塞拜疆《阿塞拜疆共和国自然垄断法》。

就本条而言，《反垄断法》出台后有评论认为，其确立了垄断行业的合法性，排除了《反垄断法》的适用。我们认为这种观点是值得商榷的。下面我们将从对本条的立法目的解释、体系解释、文义解释以及立法过程解释四个方面进行简要分析。

第一，立法目的解释。《反垄断法》第一条规定：为了预防和制止垄断行为。保护市场公平竞争。提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。制定本法。本条也规定：国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营。诚实守信，严格自律。接受社会公众的监督。不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。可见，本条的国家干预目标和《反垄断法》的立法目的存在相同之处。因此。从立法目的上。不能认为本条所规范的国家干预完全不属于《反垄断法》的范畴，也不能因此认为其从整体上排除了《反垄断法》的适用。

第二，体系解释。本条作为《反垄断法》的总则性条款，无法解释成为对《反垄断法》适用的排除。如果是适用除外条款，首先应该有特定的语言说明，同时应与相关的适用除外内容处于相同的位置(从体系上看，适用除外条款独立存在于第八章中)。

第三，文义解释。在描述对特定行业的干预主体时，本条明确运用了“国家”一词，而并没有将“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”的主体限定为某类管制机构，

第四，立法过程解释。《反垄断法》的制定过程是一个多方博弈的过程，其中的一方力量即是享有“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”监管权力的政府机构。各方力量对于上述行业的《反垄断法》适用的争夺，使得《反垄断法》立法经历了一个一波三折的曲折过程。

在《反垄断法》草案的起草和修改过程中，有两个难度甚大的问题：一个是垄断性行业的垄断行为应当由谁来反?一个是依据什么法来反?这是两个密切相关的问题。前者涉及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，后者涉及《反垄断法》与《行业监管法》之间的关系。针对第一个问题，2006年第一次审议时，当时的《反垄断法》草案第四十四条作了规定，

计有两款，第一款规定：对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的。依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会，第二款规定：有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。一年之后，在2007年6月第二次审议时，第一次审议稿的第四十四条调整为第五十六条，该条仅为一款，保留了第一次审议稿第四十四条的第一款。把第二款给“减”掉了。按照这一规定，对垄断行业内的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构垄断了。这样的“减法”令人遗憾。好在第三次的审议中，《反垄断法》草案又做了一次“减法”，把二审稿第五十六条整条删除了。这给人一种如释重负的感觉，因为行业监管机构垄断反垄断执法权的规定被三审稿打破了。这是应该的。

针对第二个问题“《反垄断法》与《行业监管法》之间的关系”，草案一审稿的第二条第二款曾规定：对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的。依照其规定。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再依《反垄断法》了，结果是行政法规的效力优于属于法律层次的《反垄断法》，明显与《立法法》规定不符。而且，如果“有关法律”另有规定，就不违反《立法法》了，而“另有规定”的法律会有哪些?不难想到，是《电力法》、《电信法》、《邮政法》、《民航法》、《铁路法》、《银行法》、《证券法》、《保险法》等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。然而，在一些垄断行业，昨天的监管部门领导今天就可能出任被监管企业的老总，在这种体制下，监管机构对于行业内的过度竞争或许会有所作为。因为会影响到行业的整体利益；但要限制行业内的竞争，要想有所作为，恐怕就不那么容易了。不过，庆幸的是，草案二审稿把一审稿第二条第二款整款删除了，又做对了一次“减法”。坦率地讲，如何处理好《反垄断法》与《行业监管法》之间的关系，以及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，是一个世界性的难题。几乎在所有的国家都充满了争议。在立法过程中，能够创设出最理想的制度当然值得赞赏，但是，在争执不下的情况下，做一做“减法”，删掉那些最不合理的规定，也是值得肯定的。

通过《反垄断法》有关这一问题的立法过程的回顾，我们认为，最终诞生的《反垄断法》第七条是一个妥协但决不是投降的产物。它可能没有明确地说出正确的东西，但起码它没有说出错误的东西，没有为以后的反垄断主管机关与产业管制机构之间关系的进一步完善造成不可逾越的障碍。

可见，通过法律解释学的研究，我们可以得出本条适用的基本结论。接着，本文将从特定行业国家干预理论的视角作进一步的分析研究。