关于个人募集捐赠问题的法律探讨

1 关于个人募集捐赠问题的法律探讨 福建君立律师事务所 蔡仲翰 【论文摘要】由于现实生活中不断地出现个人因伤病、生活困难而通过网络或各类新闻媒介寻求捐赠的事例，也由于缺乏法律规范和普遍地当事人缺乏操作经验，个人募集捐赠最后常常引发捐赠与受赠双方甚至社会更大范围的争议。本文在明确捐赠法律含义的前提下，对个人募集捐赠所涉及的各方面存在争议的法律问题提供解决思路并提出立法建议，以期规范个人募集捐赠并促进公序良俗的健康发展。 【关键词】赠与；个人募集捐赠；知情权；受赠财产

捐赠，是个并不陌生的词语。纵观各个网络论坛，看看各类新闻，我们不时地可以看到捐资办学、为病患或残疾人士募捐等新闻，而最引人关注的，往往是个人募集捐赠，随着捐赠的做出，不时产生诸如是否合理合法使用捐赠款物等类型的争论。本文旨在从法律层面探讨捐赠中个人募集捐赠的法律含义，并结合目前的法律现状和国内外的有关立法实践对个人募集捐赠的立法提出建议。

一、捐赠和赠与的区别 要探讨捐赠的法律含义，首先必须将之和赠与区别开来。因为，正是捐赠和赠与之间模糊的界限，人们才会引发各类争论。 赠与，“是财产所有人在法律允许的范围内自愿将其所有的财产无偿赠送他人的法律行为”1。根据《中华人民共和国合同法》第185条的规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予他人，受赠人表示接受赠与的合同”。合同法中的赠与应当是具有广泛和普遍意义的，因此可以说捐赠是赠与的一种方式。“如果赠予关系的双方当事人事先没有约定赠予物所有权的转移方式，赠予物所有权只能从交付时起转移。对于这种单方的法律行为，赠予人有权在交付赠予物之前撤销自己的赠予意思表示”2。这一法律实践所体现的法律原则称为“Donatio non praesumitur”，即赠与不能推定原则。它的意思是说，赠与并不是推论出来的，赠与是以受赠人取得占有而告成的3。受赠人开始占有前，赠与物是归赠与人所占有的4。在英美法中，赠与包括死因赠与（donatio mortis causa）和生前赠与（donatio inter vivos）。本文所指赠与是指生前赠与。donatio inter vivos是来源于罗马法的一个术语，它包括无偿赠与（gratuitous donations）、附有法律义务的赠与（onerous donations）和报偿赠与（remunerative donations）三种形式。生前赠与是指赠与人为了受赠人的利益，无条件地即时地放弃某物，而受赠人表示接受的行为5。 捐赠可以由企业或个人做出。企业的对外捐赠是指企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为6。而个人的对外捐赠，捐赠的财产应当是捐赠人具有处分权的合法财产，既可以是货币，也可以是实物

1 参见1992年1月24日司法部发布的司发通（1992）008号《赠与公证细则》第2条。

2 参见1989年5月22日(1989)民他字第22号“最高人民法院关于日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一

案的答复”。 3 Donatio perficitur possessione accipientis. 即“赠与以受赠人取得占有而告成”。

4 Donator nunquam desinit possidere，antequam donatarius incipiat possidere.

5 参见1996年修正的路易斯安那州民法典第1468条。关于生前赠与的三种形式详细定义，亦可参见该法

典第1523~1525条。 6 参见《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（财企[2003]95号） 2

7。根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》的规定，自然人、法人或者其他组织自愿无偿

向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用该法。捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业8。因此，捐赠和赠与二者之间最显著的差别应该是在赠与意图以及对受赠人是否存在限制这两个方面。 赠与意图（donative intent），是指赠与人对赠与物的所有权所作的不可撤销和即时转让的意图9。在我国，捐赠一般包括：(1)公益性捐赠，即向教育、科学、文化、卫生医疗、体育事业和环境保护、社会公共设施建设的捐赠。(2)救济性捐赠，即向遭受自然灾害或者国家确认的“老、少、边、穷”等地区以及慈善协会、红十字会、残疾人联合会、青少年基金会等社会团体或者困难的社会弱势群体和个人提供的用于生产、生活救济、救助的捐赠。(3)其他捐赠，即除上述捐赠以外，出于弘扬人道主义目的或者促进社会发展与进步的其他社会公共福利事业的捐赠10。因此，捐赠的意图和普通赠与不同，它主要是为了公益性救济性的目的，是出于弘扬人道主义或促进社会发展和进步。有人或许认为，捐赠可以获得减免税。但是，我们不能不了解：具有慈善性质的组织（包括各类教育、宗教和社会服务机构）应当历史相当悠久，但是各国提出可减免税的主张至少应当是二十世纪的事情了。减免税主张的提出，应该是政府开始认识到，慈善组织所履行的功能，是在没有该类组织时政府将不得不承担的，所以政府乐于放弃该税收，否则这些征收来的税收也是要用于慈善组织所从事的社会服务的。所以不能因为捐赠能够获得减免税而否定它的捐赠意图。而普通赠与的意图则是多方面的，但是只要赠与是有意而为之，而非疏忽或被迫做出的，它的意图就是合法的。 从受赠人是否存在限制方面来看，赠与在此方面没有限制，从合同法的相关规定来看，只要是具有民事权利能力（当然某些情况需要有民事行为能力，但这一问题不是本文考虑重点，不再赘述），无论是自然人，还是法人或其他组织，都可以成为赠与民事法律关系的主体。而捐赠就不同，在受赠人方面就存在一定限制，受赠人应当是合法的受赠人。例如，在发生自然灾害时，捐赠人就只能通过两类受赠人，即通过县级以上人民政府民政部门，或经县级以上人民政府民政部门认定具有救灾宗旨的公益性社会团体，来支援灾区、帮助灾民11。又如，监狱机关无论如何不得以任何形式接受罪犯及其家属捐赠钱物12。

二、个人募集捐赠的法律问题 个人募集捐赠是否允许？似乎目前还存有争议，尤其是个人出于慈善目的发起的募捐。通常的慈善捐赠（charitable contribution）是指带有慈善性质的捐赠，英美法中是指将金钱、有价证券等捐赠给从事慈善事业的组织，纳税人对符合规定的非盈利性慈善组织所作的捐赠在纳税时可作为扣减项目，但需符合各种规定及限制13。以慈善为目的的募捐，英文中又称为whip-round，或solicit contributions。在我国，根据《公益事业捐赠法》的规定，能够接受财产捐赠的必须是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，而这些社会团

7 参见1999年6月28日通过1999年9月1日起施行的《中华人民共和国公益事业捐赠法》第9条和2000

年12月15日公安部政治部印发《公安机关接受民警伤亡抚恤捐赠管理办法》第3条。 8 参见1999年6月28日通过1999年9月1日起施行的《中华人民共和国公益事业捐赠法》第2、3、5条。

9 薛波主编，《元照英美法辞典》[M]，法律出版社2003年5月1日第1版，第437页。

10 参见《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（财企[2003]95号）。

11 参见2000年5月12日发布的民政部令第22号《救灾捐赠管理暂行办法》第3条。

12 参见司法部关于禁止监狱以任何形式接受罪犯及其家属捐赠钱物的通知（1996年5月10日司法通

[1996]066号）。 13 薛波主编，《元照英美法辞典》[M]，法律出版社2003年5月1日第1版，第216页。 3

体或事业单位在设立的时候，其章程应已经很明确地对款项的合法募集、使用和监督做出了规定，因此在实践中进行操作是完全有章可循的。但个人能否不受限制地发起慈善捐赠？能否为了某个个人而由一个或几个个人发起募捐？个人应以何种形式接受社会上的捐赠？捐赠款项的使用是否应当受到限制或监督？目前我国则没有明确的法律规范。采取捐赠的方式救助陷入某种困境的个人，从整个社会利益的角度出发，这种救助行为毕竟减轻了社会负担，因此将这种捐赠行为视为公益活动，应该是可以接受的看法。但个人出于慈善目的发起募捐是否合法？如果合法的话，又如何通过合法的方式来救助？由于缺乏明确且完善的法律规范，在实践中自然会产生很多的争论。 如果发生自然灾害，根据《救灾捐赠管理暂行办法》的规定，个人应当就不能发起慈善募捐或进行个人私募。而《国务院办公厅关于加强救灾捐赠管理工作的通知》也提及“救灾捐赠工作的主管部门要及时查处和取缔各种形式的非法募捐活动。”虽然非法募捐并没有严格的定义，但是某个单行法律规范所禁止的募捐，应当可以归属于非法募捐。然而我们也不能不看到，个人如果遭受了自然灾害，考虑到我国的现状以及政府的实际困难，确实很难保证每一个受难群众都能够获得有效妥善的救助和安置。因而，如何确定非法募捐的含义，是必须综合和全面地考量的。 另外，关于募捐方式问题，个人发起慈善募捐即使是合法的，也不是没有限制的。例如，根据《民政部关于救灾募捐义演等有关问题的通知》，“救灾募捐义演、义卖、义诊、义展、义赛、义画、义拍等活动必须在法律范围内进行。凡经批准举办的义演、义卖、义诊、义展、义赛、义画、义拍等活动必须在举办现场公示批准文本，否则按非法募捐行为处理。”虽然这也是针对救灾的募捐，但至少也说明，在寻求募捐时采取何种方式，也是必须要考虑的。 如果个人募集捐赠，由于个人的能力（包括法制观念和实际运作能力）的限制，必然会存在诸多缺憾。因此，通过立法明确地对个人募集捐赠的法律问题进行规范，让这些行为有章可循，是十分必要的。那么，如果要进行规范，应当从什么方面进行规范呢？ 在网络和现实生活中，我们可以看到，以某位网友或某个人病危寻求募捐的事例已经发生多起，有的在运作过程中认识到问题并在运作过程中逐步规范，甚至采取通过律师介入或请求红十字会参与或监督款项的使用等方式，例如福建师范大学97级历史系学生何婷芳因髓内胶质瘤而通过八闽BBS并席卷互联网的捐助的事例；而有的则因缺乏有效监督而曾引发诸多争论，例如网友阿旦因右股骨下端骨肉瘤而由草儿等几个朋友作为发起人通过新浪原创文学BBS发起的募捐。在上述事例中，之所以有的会在运作中逐步地规范，而之所以有的却因缺乏有效监督而引发争论，主要因为： （1）网友或者捐赠人无法确定信息的可靠性。对于为个人募集捐赠，由于我国法规没有建立申报登记制度，因此随意性较大，似乎任何人都可以随意发起，所以如何核实募捐发起信息正确的问题，是很多捐赠人在做出捐赠决定前会犹豫不决的主要原因。在现实生活中，通过何种方式来核实或者确保所发布的募捐信息的真实可靠，如何对个人募捐发起人的主体资格进行审查以及如何确定个人发起募捐的各项条件将是今后立法所应当明确的关键问题之一。 （2）个人募集捐赠最容易引发争论的问题在于缺乏有效机制或无法对有关资金的流动和合理使用进行监控。如果是依法设立的有权接受捐赠的公益性社会团体或公益性非盈利法人单位，对于“国内国外政府机构、企业、事业单位、民间组织、社会团体和个人以及国际组织对我国抗灾救灾、社会公益事业、社会慈善事业等方面提供的各种形式的捐赠款物”14