论禁止权利滥用原则的适用
法律基本知识法律的普遍适用和特殊适用
法律基本知识法律的普遍适用和特殊适用一、法律的普遍适用和特殊适用法律是规范社会行为的一种制度，保证社会秩序和公平正义的实施。
法律的适用有普遍适用和特殊适用之分。
普遍适用是指法律规定适用于所有人、事物和情况，而特殊适用则是根据不同的特殊情况进行特别规定和适用。
1. 普遍适用的法律知识普遍适用的法律规范是指适用于所有人的普遍规定。
无论身份、地区、国籍如何不同，都要遵守这些法律。
常见的普遍适用法律知识包括：a. 宪法：宪法是国家的根本法律，规定国家政治制度、权力机构和基本权利。
b. 刑法：刑法是保护社会秩序和公共利益的法律规范，规定了各种犯罪行为和相应的刑罚措施。
c. 民法：民法是对个人和财产关系进行调整的法律规范，包括婚姻家庭法、继承法、合同法等。
d. 劳动法：劳动法是维护劳动者权益的法律规范，包括劳动合同、工资福利等方面的规定。
2. 特殊适用的法律知识特殊适用的法律规范是根据特定情况、特殊对象、特殊区域等进行制定和适用的法律规定。
常见的特殊适用法律知识包括：a. 地方法规：地方法规是按照地方实际情况制定的法律规范，适用于特定地区的法律问题。
b. 行政法规：行政法规是由行政机关制定，对行政行为进行规范的法律规定。
c. 行业法规：行业法规是对特定行业进行管理和规范的法律规定，如医疗行业的医疗法规、教育行业的教育法规等。
d. 地方法院判例：地方法院判例是地方法院对一些具体案件作出的判决，对类似案件的裁判起到指导作用。
特殊适用的法律知识通常是针对于特定领域、特殊对象或特殊时间段的法律问题而制定的，旨在解决特殊情况下的法律纠纷和调整特殊的法律关系。
二、法律的适用原则为了保证法律的公平、合理和有效应用，人们制定了一些适用原则。
这些原则确保了法律的普遍合理性和适用性。
1. 平等原则平等原则是指法律对所有人一视同仁，不因个人身份、地位、财富、性别、种族等差异对待。
根据平等原则，法律要求权利和义务的平等适用，所有人在同等的条件下享有相同的权益和受到相同的法律保护。
法律保留比例原则的适用(2篇)
第1篇一、引言法律保留比例原则是现代法治国家的一项重要原则，它要求国家权力在行使时必须尊重公民的基本权利，同时也要维护国家的公共利益。
比例原则包括三个子原则：合法性原则、必要性原则和相当性原则。
本文将探讨法律保留比例原则的适用，分析其在司法实践中的应用及其意义。
二、法律保留比例原则的内涵1. 合法性原则合法性原则要求国家权力的行使必须以法律为依据，即权力必须合法。
这一原则旨在确保国家权力的行使不超越法律的界限，防止权力滥用。
2. 必要性原则必要性原则要求国家权力的行使必须符合必要性的要求，即在实现公共利益的同时，不得侵犯公民的基本权利。
这一原则旨在平衡公共利益与公民权利之间的关系。
3. 相当性原则相当性原则要求国家权力的行使必须与所要实现的目的相适应，即权力行使的程度应与所要达到的目的相匹配。
这一原则旨在确保权力行使的适度性。
三、法律保留比例原则的适用1. 司法实践中的应用在司法实践中，法律保留比例原则得到了广泛的应用。
以下是一些具体的案例：（1）行政案件在行政案件中，法律保留比例原则要求行政机关在行使职权时，必须遵循合法性、必要性和相当性原则。
例如，在征收土地、拆迁房屋等行政行为中，行政机关必须充分保障公民的合法权益，同时也要维护公共利益。
（2）刑事案件在刑事案件中，法律保留比例原则要求司法机关在审判过程中，必须尊重公民的基本权利，同时也要确保刑罚的公正性。
例如，在死刑案件中，司法机关必须充分考虑被告人的犯罪情节、悔罪表现等因素，确保刑罚的相当性。
2. 行政立法中的应用在行政立法中，法律保留比例原则要求立法机关在制定法律时，必须遵循合法性、必要性和相当性原则。
以下是一些具体的案例：（1）环境保护法在环境保护法中，法律保留比例原则要求立法机关在制定环境保护法律时，必须充分考虑环境保护与经济发展之间的关系，确保法律的合法性、必要性和相当性。
（2）劳动法在劳动法中，法律保留比例原则要求立法机关在制定劳动法律时，必须充分考虑劳动者权益与用人单位利益之间的关系，确保法律的合法性、必要性和相当性。
论当前权力滥用现象的表现_成因及防治对策
陈长胜 ( 1969- ) , 男 , 河南省博爱县人 , 中共焦作市委党校党建教研部讲师。
70
华 北 水 利 水 电 学 院 学 报 ( 社 科 版)
2006 年 2 月
驱动 , 造成了部门职权的自我扩张自 我膨胀与行 政不作为 并 存、 越位与缺 位并 存 的局 面 , 有 利可 图的 事 情抢 着 管、 争着 干 , 无利可图的 事情没 人管 等。再如 : 公共 权力 本应 服务 于 大众 , 但一些掌握公共权力的人却假 公济私、 损公肥 私、 徇私 舞弊、 公 权私用 , 一 些人公款 吃喝玩 乐 , 公事私 办 , 公 车私 用 等。公权私 用的特点 是 : 假公济 私 , 损公 肥私 ; 其 危害 是 : 既 破坏了权力运行 规则 , 搅 乱了正 常的 工作 秩序 , 又很 容易 产 生腐败分子 , 形成严重的不正之风。 ( 六 ) 权力互用 权力互用指的是权力在运作过程中被 私欲所侵 蚀 , 权 力 运用走形变调 , 权力之 间相 互交换 、 相 互利 用。比如 一些 领 导干部之间 , 我安 排你 的 人吃 皇粮 , 你 安 排我 的人 当 公 差 ; 我安排你公 款旅 游 , 你安排 我公 款度 假 ; 我让你 的亲 友 升官 , 你保我的亲友发财 权力 互用的特点 是 : 利 用公权 , 相互交换 , 投桃 报李 , 相 互利 用。其结 果是 引发了 请客 送 礼、 公款消费、 收取回扣、 索取贿赂、 跑官要官、 吏治腐败等。 二、 当前权力滥用现象的成因分析 ( 一 ) 封 建主义残余 思想 的影响 和资 产阶 级腐朽 思想 的 侵蚀 一方面 , 中国是 个有着 数千 年封建 专制 历史 的国 家 , 思 想文化上缺乏对权力进行有效制约和监督 的民主传 统 , 一 些 领导干部受封建残余思想的影响 , 官 本位思想和 官僚主义 作 风渗透在头脑和习惯中 , 形 成一 种 理智 的错 误行为 , 在 行 使权力时 , 不 愿被 监 督 , 不想 被 制约 , 尽 管 明知 这样 是 错 误 的 , 但总还是这 样做。另一方面 , 改革开放以后 , 西方资产 阶 级的腐朽思 想、 价值 观念 和生活 方式 渗透 进来 , 使一 些领 导 干部的世界 观、 人生观、 价值 观受到 冲击 , 享乐 主义、 拜金 主 义和极端个人主义膨胀起来 , 并逐步 侵蚀了一些 领导干部 的 灵魂。这样 , 历史上的封建专制残余 思想和现实 生活中的 资 产阶级腐朽思想相结合 , 共同构成了 当前权力滥 用等腐败 行 为产生的社会历史根源。 ( 二 ) 权力配置的不科学 、 不均衡 当前 , 一些地方 由于权 力配 置的不 科学、 不 均衡 性导 致 一些部门、 一些岗位或某一些人权力 过大、 过分集中 , 甚至 形 成了权力垄 断 , 这些 部门 或人若 私欲 膨胀 , 加 之又缺 乏有 效 的监督制约机制 , 便会出现权力的 滥用。例如 : 在基层 , 许 多 部门的权力集中 在几 个常 委手中 , 而 关键 时候 , 常委 们还 得 听 一把手 的。权力 过分集中在 一 把手 的手中 , 就为个 别 领导干部滥用权 力、 以权 谋私大 开了 方便 之门 , 也为 其违 法 犯罪提供了客观便利 [ 1] 。 ( 三 ) 权力授予上缺乏群众实际参与机制 从理论上讲 , 公 民权利 制约 国家权 力 , 我们 共产 党人 的 理念也认为干部手中的权力是人民赋 予的。但现实 生活中 , 我们各级干部的职位产生的直接表现形式 , 基本 上是上级 对 下级进行任 命 , 而 群众 对 其职 务 升降 则无 关 紧要 或作 用 不 大 [2] , 这样就会产 生一 种误解 , 即 认为权 力是 上级 给的。 谁 给权力就对谁负责 , 这似乎合乎逻辑 , 所以 , 一些 领导干部 就 不能把对上 级负责与 对人 民负责 结合 起来 , 只对 上级 负责 ,
民法总论民法基本原则2017
2、公共秩序的概念 ，学者们认识不一。梁慧星先生 认为，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序 比法秩序概念的外延更宽，除现行法秩序外，还应包 括现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。
善良风俗的概念 ，学者们认识基本一致，认为它 应理解为某一特定的社会应有的道德准则。
? 【相关法条】 【案例分析】
? ★程序平等是现代民法的灵魂，不能贯彻这些要求的民法，7
就不是现代民法。
“第三者”受遗赠案
? 2007年，林某立下遗嘱，表示将自己与第三者李某同居 的房子卖掉，付完医疗费后，余款中的 70%赠与第三者 李某，30%由儿子继承。上海市浦东新区法院认为，任 何公民都享有立遗嘱处理个人财产的权利，可以立遗嘱 将自己的财产指定由法定继承人的一人或多人继承，也 可以赠给法定继承人以外的其他人。林某与李某的同居 关系尽管违反了法律和公序良俗，但婚外行为与立遗嘱 的行为是两个独立的民事行为，遗赠行为本身并不违反 公序良俗。最终判决第三者李某胜诉。
2.0 民法基本原则－诚信原则
? 2.2.4 诚实信用原则
1、诚实信用原则的 含义：指民事主体在从事民事活动、 行使民事权利和履行民事义务时，应本着 善意、诚实的 态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合 法、不规避法律和曲解合同条款等。
2、诚实信用原则的 具体表现 ：（1）不为欺诈行为； （2）恪守信用、尊重交易习惯；（ 3）不得规避法律和 曲解合同条款；（ 4）正当竞争，反对垄断；（ 5）尊重 社会利益。
10
2.0 民法基本原则－意思自治
? 2.2.2 意思自治原则
1、意思自治原则的 含义：是指民事主体可以根据 自 身的意志去创设 自己的权利与义务，不受国家权力和 其它民事主体的非法干预。（自己行为 &自己责任）
我国民法的五大基本原则
我国民法的五大基本原则1、平等原则平等原则是由民法调整的市民社会关系的平等性决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。
法律平等地位，是指权利能力平等，自然人的权利能力平等（相同），法人有与其自身活动相应的权利能力（不相同），法律地位也是平等的。
适用法律平等是指法律面前人人平等。
平等保护是指法律对民事主体的保护规定是相同的，适用法律时不能区别对待，是由法律地位平等，适用法律平等决定的。
宪法第12条第1款社会主义的公共财产神圣不可侵犯应修改为财产神圣不可侵犯。
2、自愿原则自愿是指在民事活动中体现当事人的意志，排除他人强迫，欺诈及其他不当影响和压力自己作主。
这一原则也是由市民关系的平等性决定的。
我国民法的自愿原则主要表现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由。
3、遵守社会公共道德原则社会公共道德，就是广大市民公认的道德准则，与共产主义道德有区别。
调整市民社会关系的民法，必然以市民的公共道德为准则。
这是由道德和法律的一致性决定的。
民法与市民道德精神一致，民事立法、执法、适用法律均不能违背公共道德。
在法无规定的情况下，道德可以成为民法的渊源，成为解决法律纠纷的依据。
4、诚实信用原则诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益的原则。
此项原则要求当事人在民事活动中实事求是，自觉履行义务，也赋予法官一种解释法律及法律行为的裁量权，即以一个诚实信用人的理解进行解释。
5、禁止权利滥用原则权利滥用，是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界线。
此种行为是违法的，故为法律所禁止。
行使权利损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，专以侵害他人为目的，以绝小瑕疵拒绝对方给付，违背权利目的等，均为法律所禁止。
自助行为的认定
156自助行为的认定文/夏小超（浙江工业大学法学院..浙江杭州..310023）摘要：《民法典》第1177条规定的自助行为属于新增免责事由，自助行为是私力救济的一种方式，其目的是为了保护公民权利，即在面对紧急状况时来不及请求公力救济而对相对人或者相对物实施强力措施的一种救济。
从古至今，自助行为由最初最为普遍的定分止争的方式发展成被社会所抵制，认为是野蛮的手段。
近年来，法学界试图为自助行为正名，将之纳入《民法典》，但是《民法典》中对自助行为仅作出了一般性规定，缺乏对相关内容的具体认定，这一条款难以引用于具体司法实务中。
为此，应对这一条款中的具体项目进行认定，为司法实践中的具体运用指明方向，避免因误用、滥用带来负面作用。
关键词：《民法典》第1177条..自助行为..原则..界定中图分类号：DF522 文献标志码：A《民法典》第1177条规定的自助行为是公民自我救济的重要方式，作为公力救济的补充，保障公民权利发挥了巨大作用。
然而，这一条款本身内容的认定模糊、适用混乱，使得司法实践对自助行为缺乏统一的认定，标准的不同意使得司法实践中出现自助行为与侵权行为难区分的状况，这种状况一直延续不利于自助行为的长远发展。
因此，对于自助行为有必要进行完整地认定。
一、自助行为的法理基础纵观古今中外，自助行为源远流长。
中国法律对于自助行为经历了从允许到被禁止，再到附条件的许可这一过程，这说明中国法律都没有完全禁止自助行为。
随着经济发展，公民维护自身权利的意识不断壮大，必然增大了对于侵权行为作斗争的勇气，当自身的权益遭受外在侵害，又得不到公力救济的及时保障的情况下，自助行为成为每个人最本能的选择。
尤其是随着市场经济的发展，法治中国建设不断推进，法治理念深入人心，公民对自身人身权和财产权的保护意识提高，法律面前人人平等的观念下，行为人在某些情况下采取必要措施维护自身权利，往往被人们认可。
自助行为作为出自人性本身的需求，是解决纠纷的需要。
第二章 民法的基本原则
刘某与王某是邻居。王某是其所在地的镇长， 刘某与王某是邻居。王某是其所在地的镇长，刘 某是一集邮爱好者，其收藏的《祖国山河一片红》 某是一集邮爱好者，其收藏的《祖国山河一片红》 的邮票早已使王某垂羡已久， 的邮票早已使王某垂羡已久，但又不愿按市场价 购买这套邮票。 购买这套邮票。2001年，刘某申请宅基地建房被 年 王某所知，王某便指示相关人员拖着不办。 王某所知，王某便指示相关人员拖着不办。刘某 找到王某，王某对刘某说，如果将《 找到王某，王某对刘某说，如果将《祖国山河一 片红》的邮票以2000元的价格卖给我，此事可成。 ห้องสมุดไป่ตู้的价格卖给我， 片红》的邮票以 元的价格卖给我 此事可成。 刘某无奈， 刘某无奈，只好按照王某的要求将邮票转让于王 王某遂批准了刘某的宅基地。房屋建好后， 某。王某遂批准了刘某的宅基地。房屋建好后， 刘某便以胁迫为由诉至法院，要求王某返还《 刘某便以胁迫为由诉至法院，要求王某返还《祖 国山河一片红》的邮票。为此引起纠纷。 国山河一片红》的邮票。为此引起纠纷。 本案应如何处理？ 问：本案应如何处理？
平等原则主要体现在： 平等原则主要体现在： 民事权利能力平等； １、民事权利能力平等； 民事主体地位平等； ２、民事主体地位平等； 民事主体的民事权益平等地受法律保护。 ３、民事主体的民事权益平等地受法律保护。
二、自愿原则 民法通则》 条规定， 《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循 条规定 自愿原则。 自愿原则。 自愿原则的体现： 自愿原则的体现： 1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。 、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。 2、 民事主体之间自愿协商设立 、 变更或终止 、 民事主体之间自愿协商设立、 民事法律关系，他人不得非法干预。 民事法律关系，他人不得非法干预。 3、当事人的意愿优于任意性规定。 、当事人的意愿优于任意性规定。
公司控股股东滥用控制权的法律规制
Sweeping over the Management管理纵横 | MODERN BUSINESS 现代商业79公司控股股东滥用控制权的法律规制王祎 首都经济贸易大学 北京 100070摘要:随着我国经济社会的发展，公司规模不断扩大，现代公司广泛应用“资本多数决”作为决策机制。
持有多数股份的控股股东能够凭借其掌握的股份在股东大会上左右公司的重大决策，控制公司的经营行为。
虽然我国《公司法》设立了相关制度来规制控股股东滥用控制权的行为，但仍然不够健全。
研究控股股东滥用控制权的行为，不仅能够完善约束其控制权的法律规则，维护各方主体的权益，还能够促进我国经济市场稳步、健康发展，具有重要意义。
关键词:控股股东；滥用控制权；诚信义务；法律规制一、控股股东滥用控制权的情形(一)关联交易关联交易是指在存在关联关系的主体之间进行的交易。
关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董监高与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
关联交易多表现为持有多数股份的控股股东与公司之间进行购买、销售、代理等交易行为。
通过关联交易，控股股东能够随意挪用公司资金，通过操纵交易条件转移公司利润。
关联交易的主体在事实上并不平等，控股股东在交易过程中常常以损害公司及其他中小股东的合法权益为代价为自己谋取私利。
(二)侵占财产控股股东侵占公司财产的方式主要有以下几种：第一是“截”，利用公司发起人的身份，以代管资金的便利，截取应缴纳的股本或者募集到的资金据为己有。
第二是“挪”，擅自将募集到的资金挪作他用，却不在公司年度报表中公布出来。
第三是“垫”，使用公司的资金用于其所控制的关联公司对外投资，给公司造成严重的资金流失。
第四是“借”，不提供担保，不付利息的向公司进行大额借贷，或者通过其控制的公司，以公司的名义向银行借款，再转手将其所借款项借给自己或者有关联关系的企业。
(三)违规担保我国《担保法》规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
契约自由与限制
契约自由与限制徐步林【摘要】契约自由原则是合同法的一项重要的基本原则,基于公平正义的考量,在特殊情况下,通过立法和司法审判活动对其进行限制。
诚实信用原则主要是对履行合同的要求,不对契约自由构成限制。
对契约自由的限制可划分为绝对限制和相对限制。
对不同类型的限制,各有对应的司法干预方式。
对契约自由的限制,应当合法、合理和必要,应以实现契约自由和公平正义的平衡为目的。
%The freedom of contract is a basic principle in the Contract Law.Under special circumstances,restriction on the freedom of contract would be made by legislation and judicature.In consideration of justice,principle of good faith is a requirement for performance of contract,but not an intervention of freedom of contract.The restriction can be divided into two types,absolute restriction and relative restriction.Methods of judicial intervention of the freedom of contract should correspond to the type of restriction.The restriction on the freedom of contract must be legal,reasonable and necessary,and its final care is to find a balance between the freedom of contract and the justice.【期刊名称】《河南工程学院学报（社会科学版）》【年(卷),期】2011(026)003【总页数】4页(P51-54)【关键词】契约自由原则;诚实信用原则;契约限制【作者】徐步林【作者单位】河南昌浩律师事务所,河南郑州450008【正文语种】中文【中图分类】D913.04关于私法的理念、原则和制度，很多学者都倾向于在罗马法中找到其形成的渊源和发展的轨迹。
卷四论述题论述题背诵版
第一部分：实体法。
第一节：行政法原则（一）合法行政原则：合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸。
合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。
1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。
法律保留的具体含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。
2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。
法律优先的具体含义包括：（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。
（二）合理行政原则合理行政原则指的是行政决定应当具有理性，尤其适用于裁量性行政活动。
这里的理性是最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能符合科学公理和社会道德。
具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1．公平公正对待：要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；2．考虑相关因素：即行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；3．符合比例原则，是指行政主体实施行政行为时应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的合法权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使该不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。
（三）程序正当原则在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。
程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：1．行政公开原则，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
2008年5月第三期(总第79期)河北青年管理干部学院学报Journal of Hebei Youth Administ rative Cadres Colle geMay.2008No.3Ser.No.79收稿日期:2008-01-16作者简介:张 挺(1984-),男,浙江象山人,北京航空航天大学法学院2007级硕士研究生。
研究方向:民商法学。
论禁止权利滥用原则的适用张 挺(北京航空航天大学法学院,北京100083)摘要:禁止权利滥用原则是民法的基本原则之一,但其在适用过程中面临着原则抽象化以及适用滥用化的双重困难。
解决好禁止权利滥用原则的功能化和类型化两个方面的问题,才能既不使禁止权利滥用原则流于空洞的形式化,又不至于由于禁止权利滥用原则没有/边界0而使其在司法实践中过于泛滥。
关键词:禁止权利滥用原则;功能化;类型化中图分类号:D923.1 文献标识码:A文章编号:1008-5912(2008)03-0060-04 一、问题的提出禁止权利滥用原则是民法的基本原则之一,普遍规定在各国民法典的总则之中。
对于禁止权利滥用原则的研究也随着理论的挖掘和司法实践中相关判例的出现不断深入。
不能回避的是,禁止权利滥用原则不仅仅是一项法律原则,仅具有指导立法的作用,其要发挥更大作用必须解决好在法律适用中的一系列问题。
首先,作为一项法律原则,其本身就有抽象化的弱点,如何在判决案件中得到具体实施是问题的一个方面。
其次,如果在司法实践中运用的话,如何避免禁止权利滥用原则的/滥用0又是不能不考虑的问题。
简单的说,这是一个既想发挥其统摄民法具体条文的作用又要避免其适用无限扩张之间的矛盾。
笔者认为,必须在两者之间找到一个平衡点,比较现实可行的做法就是解决好禁止权利滥用原则的类型化和功能化的问题。
二、禁止权利滥用原则的学说发展关于什么是禁止权利滥用原则学界有三种观点:一是界限说。
其观点是,权利滥用者,谓权利行使必有一定界限,超过这一界限而行使权利,即之谓权利滥用[1](P399)。
二是本旨说。
这种学说认为,权力滥用者,乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性),因而法律上虽不承认其为行使权利之行为之谓[2](P550)。
第三种学说是两者的混合版,即认为权利滥用既具有社会性又具有私人性。
笔者倾向于界限说,因为界限说把权利滥用包含在权利本身之中,因为权利都是有边界的,特别是高度发达的现代社会,权利之间的冲突更加尖锐,权利本身的界限性是解决好这些问题的理论前提。
关于大陆法系的学说起源,一般学者都会追溯到罗马法,禁止权利滥用原则也不例外。
应该说在罗马法上权利并不是可以任意行使的。
例如我们比较熟悉的相邻关系学说就是起源于罗马法,而相邻关系显然包含着禁止权利滥用原则的因素。
但是不得不说的是,关于禁止权利滥用原则确实不是罗马法概括出来的,而是当时私法自治的一种点缀或者补充。
近代以来,随着大工业的发展出现了正常使用论。
这种理论禁止所有权人行使任何可能对相邻土地有害或者令人生厌的行为,如果这种行为是对自己物的不正常或超常使用[3](P247)。
根据这一理论任何人的使用均为合法,即使这种使用会使邻居讨厌。
可见,这一理论与其说是权利禁止,倒不如说是对权利无限制行使的保护。
经过中世纪对/人0的压抑,到了近代资产阶级革命时期,个人主义、自由主义以及权利观念逐步深入,迎来了/个人本位0的/全盛时期0。
在法国大革命中提出的/所有权不可侵犯0和/契约自由0更是资产阶级的有力武器,自然也深深影响了各国的民法典,代表就是法国民法典,其时甚至有对土地所有权的/上达九天,下达地心0的解释。
自然,在这样一个大环境下是不利于禁止权利滥用原则发展的。
到了19世纪中后期,自由资本主义的个人主义和自由主义面临着巨大的挑战。
各种社会矛盾空前高涨,各类社会现象已经不是个人之间的自治能够解决,/社会本位0已经初见端倪了。
最早运用权力不得滥用原则的是1855年5月2日法国卡尔马(Calmar)法院对/忌妒建筑0一案作出的判决[4](P56)。
德国民法典首先对禁止权利滥用原则有所涉及,在第三次草案中首次出现了对所有权滥用的禁止性规定,国会审议时扩展到所有权利[5](P15)。
真正开历史先河的要数5瑞士民法典6,1907年的该法典第2条首次规定权利滥用者不受法律保护,此后基本上所有国家的民法典都在总则中把禁止权利滥用原则作一项重要的原则纳入其中。
总结上面的过程可以看出,禁止权利滥用原则是随着/个人本位0到/社会本位0这样一个大历史潮流逐渐发展的,反映了社会对于权利的认识逐渐由毫无边界到必要的约束的转变。
从相应的学说发展可以看出,权利的滥用已经影响到个人正当权利的行使,任其发展最终将导致私法自治本身难以维系。
如何利用禁止权利滥用原则在私人利益和他人利益之间寻求一个平衡,解决好禁止权利滥用原则的适用问题,成为摆在人们面前的一道难题。
三、禁止权利滥用原则的功能化禁止权利滥用原则的功能化是禁止权利滥用原则进入司法实践的必要前提,一个没有功能化前提的禁止权利滥用原则只能是一个空洞的口号,甚至不能成为民法的基本原则之一。
因为作为一项民法的基本原则,禁止权利滥用原则本身存在概念过泛的缺陷,阻碍了禁止权利滥用原则在实际中的运用。
现代民法学者在研究禁止权利滥用原则的时候都不约而同地对禁止权利滥用原则的功能化做出了自己的概括。
日本著名民法学者山本敬三在分析日本第一例使用禁止权利滥用原则的宇奈月温泉事件时谈到,权利滥用应该考虑权利人和相对人客观利益状况以及他们的主观利益状况。
也就是要比较权利滥用双方的主客观利益对比[6](P403)。
日本学者营野耕毅提出了四种禁止权利滥用原则的功能:一是判定侵权行为的功能。
二是权利范围明确化的功能。
三是权利范围缩小化的功能。
四是强制调解的功能[7](P42-43)。
我国学者钱玉林不同意营野耕毅观点,认为该观点不符合划分类型的一般理论,他认为禁止权利滥用原则的三大功能,一是民事立法的准则之一;二是指导、评价民事主体正当行使权利的准则;三是法律解释及漏洞补充与赋予司法裁量权的依据。
笔者倾向于支持前者的意见。
对于钱玉林教授的观点,笔者认为意义不大。
一者钱玉林教授所提出的三点基本上是所有民法原则的统一功能,也几乎是教科书式的说法,毫无新意可言,更不能指导现实生活中的司法实践,因此不提也罢。
二来该学说对禁止权利滥用原则真正需要研究的能够指导司法实践的功能却毫无涉及,总体来说顶多是个空花瓶罢了。
营野耕毅的观点虽然存在着一定程度上的和其他法律制度诸如侵权行为法的交叉,但是总体上体现了禁止权利滥用原则司法化的去向,值得提倡。
笔者认为我们应该在营野耕毅的基础上完善对禁止权利滥用原则功能化的探讨,并结合学界关于权利滥用构成要件的探讨,使禁止权利滥用原则功能化理论成为一个系统化的理论成果。
关于权利滥用的构成要件主要有三个方面:第一,需有正当权利的存在或者与权利行使有关;第二,须行使权利损害他人或者社会利益;第三,要有损害他人或者社会利益的故意[8](P14)。
笔者认为,对于前两者应该说是无可争议的,但是第三点是值得商榷的。
虽然对于一般情况而言,权利滥用的情况是当事人故意的,但在当前民事责任趋于无过错化的大环境下,这点显然是不符合潮流的,国外新近学说和判例也朝着否定此要件的方向发展。
例如,日本学者主张以超过社会容忍限度代替加害故意要件,笔者认为是比较合理的。
这样一来,既可以使权利滥用的相对人得到应有的法律保护,又可以防止因为轻微的行为而落入权利滥用之诉。
综上两个方面的分析,笔者认为的禁止权利滥用原则功能主要是:第一,明确当事人具有在一个范围明确化的权利,这样就可以和侵权行为法有所区别,又界定了行为的范围。
当然对于一个权利范围怎样才算是明确化还值得探讨。
第二,如果两种权利发生冲突的时候,应该按照权利范围缩小化功能的要求,符合权利设立的本旨,强调强制调节来取得平衡的结果。
第三,禁止权利人以超过社会容忍限度的方式行使其权利。
四、禁止权利滥用原则的类型化孟德斯鸠曾经说过,一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验[9](P15)。
具体到禁止权利滥用原则,就是可能出现了该原则因其抽象性而被滥用的情况。
为避免上述情况发生,当然需要很多方法配套使用,比如说对法官自由裁量权必要限制,对禁止权利滥用原则作出更加具体化的规定等等。
但是这些方式都不具有根本性,效果也很难说怎么样。
笔者认为禁止权利滥用原则类型化是可以走的一条道路,通过类型化限制禁止权利滥用原则无限度扩张和任意解释,不仅能继续发挥禁止权利滥用原则的机能,还能使司法实践更加高效,更加人性化。
其实,我们可以看到侵权行为法的发展基本上也是遵循着这个道理,对一般侵权的功能化研究之后,还对侵权进行了类型化的研究,特别是对特殊侵权的研究,已经是相当深入并且还在不断发展。
笔者认为,禁止权利滥用原则的适用还是可以遵循这条道路发展的。
关于这一点,日本关于民法基本原则类型化的研究方法是值得借鉴的。
比如日本民法学界关于公序良俗类型化的经验以及司法实践。
在日本,公序良俗的全面研究始于我妻荣博士。
其研究方法主要是对判例的整理和分类。
我妻荣博士的这种对公序良俗的研究方法为日本民法学界沿袭。
长期以来,基于这种方法总结出来的所谓违反公序良俗的种类很多:侵犯个人尊严;破坏男女平等;以犯罪为内容的契约;明显显示公民基本权的契约,,[10](P219),由此我们可以认为,司法实践中出现的问题的多样性正是我们禁止权利滥用原则类型化的来源。
5国际比较法百科全书6中总结了权利滥用的六项标准。
第一,故意损害他人利益。
第二,缺乏正当利益。
第三,选择有害的方式行使权利。
这一标准为大多数德国法系国家所采用。
第四,损害大于获取的利益。
第五,违背权利存在的目的。
第六,违反侵权法的一般原则。
应该说这种类型化还是比较粗浅,伴随着很多的交叉,有的甚至都不能纳入到权利滥用的范围中来,但还是给了我们一些启示。
还有的台湾学者根据禁止权利滥用原则衍生出的下位原则来说明权利滥用的类型:(1)主张与自己行为相矛盾之权利)))禁反言;(2)继续不行使权利之状态,不得再行使权利)))权利失效原则;(3)自己违约不得向相对人请求履行义务)))洁手原则;(4)契约后客观情事之变迁致法律关系之变化)))情事变更原则;(5)继续性契约及劳务性契约因违背信任关系之解除契约或终止契约)))背信行为论;(6)因私害或公害而致生活环境受侵害,不得主张权利行使)))忍受限度论、环境权论及日照权论;(7)因恶意取得之权利人,欠缺权利请求之对抗要件)))恶意排除;(8)基于所有权而滥用妨害排除请求权)))相邻关系理论。
总的看来,这种总结还是有很好的概括性,并且能够概括禁止权利滥用原则的主要问题,可以作为我们研究禁止权利滥用原则类型化的一个起点。