外观设计和实用艺术作品的关系(专利知识讲座54)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

54、外观设计和实用艺术作品的关系

实用艺术作品（实用美术作品），是指具有实用性的艺术作品。如艺术台灯，艺术挂钟。带有艺术图案的平面产品，如挂毯、地毯等。由于实用艺术作品具有艺术的一面，艺术性本属于版权法保护的范围。但其又具有实用性，是可以重复再现的产品，从该角度来看，又可以受到外观设计的保护。那么，是否只要产品的外观设计中具有版权保护的内容，就算是实用艺术作品呢？也不能这样断言。因为版权所保护的“作品”也存在水平的问题，我们普通人在纸上随意画个小人，也享有版权，但显然称不上美术作品。生产一次性纸水杯的厂家，为了将纸水杯装饰一下，找人在杯体上设计或画了一些简单的图案，显然此种水杯也称不上实用艺术作品。因此，实用艺术作品前提是构成了美术作品，其次是具有实用价值，并且可以工业上重复生产。如艺术台灯，台灯座基是一个雕像，该雕像本身就是一件美术作品。但是作者允许厂家作为台灯的座基，该雕像亦可以工业重复生产，显然，这样的台灯要比普通台灯售价要高。就属于实用艺术作品。概括来讲，外观设计和实用美术作品的关系主要表现在如下几个方面：

1、外观设计与实用艺术作品在保护上有相交叉的情况

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第7款规定，成员国可以国内立法决定，用专门法保护工业品外观设计和实用艺术作品，没有专门法的，这类作品必须作为艺术作品受著作权保护。而第7条还规定，如果实用艺术作品受著作权法保护，则保护期不能低于25年。由此看来，实用艺术作品可以有两种选择，即选择外观设计法来保护和选择版权法来保护。如上述艺术台灯，显然可以选择外观设计法来保护，也可以放弃外观设计保护而选择单纯的版权法保护。那我们假设一下，如果厂家放弃外观设计保护，而选择了版权保护，在保护上就会产生这样的特点：1、只有他人抄袭了该台灯的形状，才构成侵权，即侵权构成的主观要件是故意。如果他人并不是故意的，而是独立开发了和该台灯相近似的台灯，就不构成侵权。而外观设计侵权的构成并不要求必须是故意的抄袭，那怕是独立开发的产品，但只要与外观设计产品相同或相近似，就构成侵权。因此，对实用美术作品来讲，外观设计保护的力度要大于版权。原因在于版权产生的条件是独创性，并不要求新颖性，而外观设计产生的条件包括新颖性。2、但如果选择了版权保护，保护的期限显然要长得多。可以是作者有生之年加上去世后的50年。而外观设计只保护10年，在期限上版权保护要长许多。那么，如果选择了外观设计保护上述台灯，会产生怎样的效果呢？如上所述，在保护的力度上显然要强于版权，但在保护的期限上，要明显短于版权。正因为如此，对实用美术作品人们大都选择外观设计来保护，而不选择单

独的版权保护。因为厂家更为关心的是保护的力度，而无论是何种实用美术作品，其更新换代的时间也是很快的，厂家不需要保护上百年的时间。

问题在于如果选择了外观设计保护实用美术作品，如果外观设计过了10年，专利权终止了，该实用美术作品是否还享有版权的保护问题。对该问题学术上有两种观点，一种观点认为还享有版权的保护，即该外观设计专利权期满终止后，其他厂家也不能生产该形状的台灯。否则虽然不侵犯外观设计权，但仍侵犯版权，理由是外观设计权的消灭并不意味着版权的消灭。另一种观点认为外观设计权终止后，该外观设计产品就进入了公有领域，他人可以生产该进入公有领域的产品。理由是：一是版权人许可厂家就该艺术台灯申请外观设计，意味着版权人允许外观设计专利终止后进入公有领域，即在台灯的复制上放弃了版权的保护；二是版权人从该台灯的垄断销售中获得了经济回报，外观设计专利权终止后，就不应当再收取版权费。如果允许外观设计终止再收取版权费，在逻辑上还会引发出在外观设计专利权存在时，被许可人在已经向专利权人支付专利使用费后，是否还要向版权人另行支付版权费的问题，显然再支付版权费是不合理的。三是专利法规定了专利权终止后，公众可以无偿的使用进入公有领域的设计，如果仍要向版权人付费，显然与专利法的规定相违背。四是版权保护的是对“思想”的“表达”，并不保护思想或功能本身。而实用艺术作品具有“表达性”，同时还具有“功能性”。而版权对功能性是不保护的，如果允许外观设计专利权终止后，该产品仍享有版权法的保护，则意味着对该实用艺术作品的功能性仍要进行保护，甚至要保护到“身后50年”，显然违反了版权不保护功能的理论；五是根据上述《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第7款的规定，如果选择版权来保护，期限不能低于25年，也意味着不能象普通版权一样，期限是有生之年再加上身后50年。上述两种观点中，笔者认为第二种观点是合理的。从国外立法例和立法的历史来看，大都采取了专利和版权相互排斥的作法，即“一旦选定了一种保护，就不能再申请另一种保护“，仅有少数国家，仍同时提供版权和专利两种保护（注1）。

2、具有“特艺要求”或“材质要求”要求的实用美术作品不能用外观设计保护

实用美术作品其实有两种，一种是上述可以工业重复再现的，可以用外观设计保护。但还有一种实用美术作品，虽然可以实用，但基于特定技艺要求，或者特殊的材质要求，不能工业上重复再现，这样的实用美术作品就不能用外观设计保护。如利用砚石的特有花纹制作的砚台，由于每一块砚石的花纹是不一样的，每一个砚台形状也不一样，这样的实用美术作品就只能用版权来保护。但在没有材质要求的情况下，也可能发生不能工业再现的情况。如红木可以雕刻花瓶，但用外观设计保护的红木雕刻花瓶必然是可以重复再现的，或者是经过一定的培训，手工可以再现，或者是用机器可以再现的。但如果该花瓶的雕刻技艺要求极高，同一师傅自己都作不出第二件来，这样的实用美术作品也只能用版权来保护。

3、如果外观设计产品中包含有独立存在的美术作品，该独立存在部分可享受版权保护（实用成份和艺术成份可分离）。

外观设计保护的是产品的设计，而不是产品中的某个图案设计。如果产品上有某个独立的美术图案，该美术图案可以享有版权。如经画家同意，生产花瓶的厂家将画家的梅花制作在花瓶上，并且申请了外观设计。该外观设计授权后，带有该梅花的花瓶就是外观设计保护的范围。但是，如果有人未经画家同意，将花瓶上的梅花用在挂历上出售，此时，并未侵犯外观设计专利权，但侵犯了画家的版权。同样逻辑，如果前述艺术台灯的雕刻部分没有被人用来制作台灯，而是被人挪用来制作实用美术的家具上，如用在床头立柱的设计上，该行为仍然是侵犯雕刻人版权的行为。同样逻辑，这种情况的发生不依外观设计专利权是否有效为条件。既使外观设计专利权被无效掉，或者外观设计专利权期满终止，该独立存在的美术作品仍享受版权的保护，且期限是自然人去世后的50年。

上述谈到的是外观设计和实用美术作品两者之间在保护上的关系，但由于实用美术作品的作者首先是版权人，当该作者与外观设计权利人不是同一人时，存在着版权人与外观设计权利人之间的关系。显然，既然是版权在先、外观设计在后，外观设计申请人在其产品上使用版权人的作品，要经版权人的同意，并且应当要向版权人支付对价。否则就是侵犯他人的版权。另外，如果外观设计专利权终止了，版权人丧失的亦只能是外观设计产品的复制权，版权人其他权利并没有丧失。如该实用美术作品如果是家具，该外观设计家具被收编入家具大全的汇编权，仍属于版权人。

注：见何炼红著《工业版权研究》第86页，中国法制出版社2007年6月出版

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