论商业秘密权及商业秘密侵权行为的认定

2007年1月 学　术　交　流 Jan.,2007总第154期　第1期 AcademicExchange SerialNo.154　No.1

[收稿日期]2006-11-23[作者简介]王从江(1952-),男,哈尔滨人,副院长,高级政工师,从事经济法学及思想政治教育研究。

论商业秘密权及商业秘密侵权行为的认定王从江(哈尔滨理工大学经管学院,哈尔滨150040)

[摘　要]商业秘密权主要是一种财产权,具体说可以分解为财产权法上的权利、侵权法上的权利和合同法上的权利;它具有相对独占性、事实上的独占权、保护期限的不确定、无地域性的限制等权力特征。商业秘密权要受到他人权利和社会公共利益的限制。商业秘密侵权行为的构成要件为:行为人有非法行为;行为人主观上出于故意或重大过失;有损害事实的发生;侵权人的行为与受害人损害发生有直接的因果关系。商业秘密侵权行为的类型主要有三种:以不正当手段获取权利人商业秘密的行为;披露、使用或许可他人使用以不正当手段获取的权利人商业秘密的行为;获取商业秘密途径正当但违反保密义务披露、使用,许可他人使用的行为。[关键词]商业秘密权;商业秘密侵权行为;行为人;权利人[中图分类号]D913.99　[文献标志码]A　[文章编号]1000-8284(2007)01-0077-03

将商业秘密权作为一项独立的权利来研究,并客观、合理的对商业秘密侵权行为进行认定,不仅具有理论上的意义,更是社会经济发展中提高知识产权保护水平、切实保护企业合法权益的现实要求。 一、商业秘密权的概念及法律属性(一)商业秘密权的概念。商业秘密权是指商业秘密的权利人依法所享有的通过其所有的商业秘密获取商业利益和竞争优势,并且排除他人非法侵害的权利。TRIPS明确规定了商业秘密是知识产权的客体,商业秘密权是重要的工业产权,是一种财产权,具有知识产权的无形性的特征。但商业秘密权又有别于专利权等传统知识产权,具有许多不同于传统知识产权的特征。1.商业秘密权的主体。商业秘密权的主体包括权利主体和义务主体,商业秘密权的权利主体是指依法享有商业秘密权益的自然人、法人和其他社会组织;商业秘密权的义务主体是指负有不非法侵害商业秘密权利人合法权益的自然人、法人和其他社会组织。商业秘密权的权利主体应当是多样的、广泛的,包括一切持有技术秘密或经营秘密的自然人、法人和其他社会组织,也应包括以接受、控制、照料、保管等方式享有商业秘密权利者,只要是控制商业秘密的人对侵权者就有诉权。商业秘密权的义务主体,从《反不正当竞争法》第10条规定看,将商业秘密权的主体仅局限于经营者是显然不合理的,既不利于对权利人的保护,也不利于经济的发展和进步。因此《反不正当竞争法》中所指的“经营者”应当作扩充解释,即商业秘密权的义务主体不仅包括经工商登记注册的经营者,而且也应当包括依法负有不得非法侵害他人商业秘密权的、非经营性质的自然人或其他社会组织。2.商业秘密权的客体。商业秘密权保护的客体也就是商业秘密。具体而言就是符合商业秘密保护范围和构成要件的“技术秘密和经营秘密”。相对于专利权而言,商业秘密的保护客体是相当宽泛的。专利法明确排除不保护的科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物新品种,却同样可以构成商业秘密而受到法律保护。3.商业秘密权的权利内容。商业秘密权作为一种无形财产权,权利内容大致包括以下几个方面:权利人有将其掌握的技术秘密、经营秘密付诸工商业使用并从中受益的权利;有将商业秘密作为无形资产进行传授和转让或许可他人使用并获取收益的权利;有权决定以何种方式保密或公开其商业秘密,当商业秘密的拥有人采取一定措施防止信息的公开和被他人占有时,即在事实上形成相对的独占权;对其他人以非法手段侵占、披露、使用商业秘密的行为,权利人有权请求司法救济,禁止侵权行为并从侵权人那里获得损害赔偿。(二)商业秘密权的法律属性。在我国,关于商业秘密权法律性质的争议的焦点是商业秘密权是否为一种财

·77·产权,有肯定说与否定说。肯定说认为,商业秘密权是一种财产权,又有相对财产权和无形财产权的不同说法。否定说认为,商业秘密权不是一种财产权,从法理上说财产所有权是直接对物行使的,而商业秘密是具有发明性的思想活动的产物,很难想象发明的思想可以作为物权的标的物[1]。笔者认为,商业秘密权主要是一种财产权。同时,商业秘密是一个多面体,具有不同性质的侧面,因而产生了不同性质的权利,具体说可以分解为财产权法上的权利、侵权法上的权利和合同法上的权利。商业秘密权首先是财产权法上的权利。我国《技术合同法》和反不正当竞争法实施后,权利人有权禁止他人的侵占行为,二者合一,现在商业秘密权有了比较完整的财产权特征。我国法律没有禁止对商业秘密主张所有权,因而商业秘密权,也可看作为一种财产权。另外,承认商业秘密权的财产权属性已成为国际普遍的趋势,就连世界贸易组织《与贸易有关的知识产权的协议》在其知识产权分协议中也明确将商业秘密列入与贸易有关的知识产权加以保护。其次,商业秘密权也是侵权法上的权利。TRIPS中对商业秘密权规定的实际上是制止侵权行为的权利,即只要有关信息符合条件,则自然人和法人应有可能禁止他人侵权使用处于其合法控制下的信息,这里强调的是控制权。这种规定可以说是实用主义的,可以方便起诉。再次,商业秘密权还是合同法上的权利。我国公民、法人和其他组织之间,就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务,可以签订技术合同。合同法规定了各类技术合同当事人的权利、义务。商业秘密中的技术秘密涉及上述合同的,权利人可以根据合同法,对违约行为请求法律救济。经营秘密合同,可比照技术合同规定签订合同,或比照有关经济合同规定签订合同。(三)商业秘密权的权利特征1.相对独占性。商业秘密权与专利权一样,也是一种独占权,但这种独占性是相对的,非唯一的,即一项商业秘密可以由多个权利主体独立地、合法地同时拥有,只要该商业秘密是这些权利主体自主开发出来的,或者合法地从第三方取得的。商业秘密权的这种相对独占性,使得商业秘密权对其客体的保护力度要比专利权弱。“商业秘密拥有者不得限制对方或其他人在合法获得该商业秘密的基础上进行再开发的权利。”[2]商业秘密权的相对独占性,决定了权利人在商业秘密侵权诉讼中要承担比在专利诉讼中更大的举证责任。2.事实上的独占权。商业秘密权的获得无需申请,也不存在任何权利证书。技术信息和经营信息产生后并不必然产生商业秘密权,而是通过权利人“采取保密措施”、防止该信息被无权知悉的人员获悉这一行为形成了一种事实上的独占。法律保护权利人要求他人不得不正当占有、泄露或使用该技术信息或经营信息、即履行不作为义务的权利。正是因为权利人采取保密措施才完成了商业秘密权利化的过程,因而可以认为商业秘密权是一种“事实上的独占权”。3.保护期限的不确定。商业秘密权的保护期限不是由法律规定的,也不是固定不变的,商业秘密权保护期限的长短取决于两个方面:一方面多长时间社会上才有相同的技术信息或经营信息被公开而成为公知信息;另一方面权利人采取保密措施的期限。可以导致商业秘密权终止的原因有:合法拥有同样商业秘密权的第三人公开了该商业秘密;第三人恶意公开了权利人的商业秘密;权利人主动放弃该商业秘密权;与其他在先权利如专利权发生冲突;丧失了实用性等。4.无地域性的限制。商业秘密权没有国别地域的限制。一个公司在某一公约的成员国拥有的商业秘密,在其他所有成员国都能受到保护。商业秘密权的无地域性,与它是一种事实上的独占权是密切相关的,因此商业秘密权不需要任何一个国家机关来授予,也就不存在另一个国家重新认定或授予的问题,各个国家法律秩序保护该商业秘密不被不正当获取、泄漏和使用。

二、商业秘密权的限制商业秘密权利人的商业秘密权要受到他人权利和社会公共利益的限制。受他人权利的限制指基于商业秘密平行共有的存在,权利主体并存,商业秘密权利人不能排斥其他所有人的商业秘密权[3]。商业秘密权利人的商业

秘密权在特殊情况下也要受到社会公共利益的限制。(一)权利人的商业秘密权受他人权利的限制体现在:当商业秘密处于保密状态下,商业秘密权利人不能禁止他人独立研究开发、创造出同一商业秘密,成为新的商业秘密的所有人,享有商业秘密权。商业秘密权利人不能禁止他人通过反向工程获得其商业秘密,成为新权利人,享有商业秘密权。商业秘密权利人不能禁止他人通过与自己订立许可合同而使用、获取商业秘密。商业秘密权利人不能禁止他人从公众己知悉的秘密中得知或发行物中获取商业秘密。(二)社会公共利益的限制是指商业秘密权利人行使商业秘密不得损害社会公共利益。如果商业秘密权利人行使商业秘密损害社会公共利益,知悉人可以对该商业秘密予以披露,不视为侵权。权利人的商业秘密权受社会公共利益的限制主要包括以下内容:商业秘密权利人不得为犯罪或违法目的而研究开发、使用商业秘密。如企业利用商业秘密生产假冒伪劣产品,知情职工有权披露其生产方法。商业秘密权利人开发、使用商业秘密不得影响公众的健康和安全。商业秘密权利人使用或转让商业秘密不得有欺骗、失实的行为。

三、商业秘密侵权行为的认定(一)商业秘密侵权行为的定义。美国《统一商业秘密法》对商业秘密侵权行为不仅规定了具体的种类,而且·78·还对“不正当手段”做出了界定。我国《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密侵权行为:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密……”。综上所述,商业秘密侵权是指他人未经权利人(合法持有人)的许可,以非法手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。(二)商业秘密侵权行为的构成要件。侵犯商业秘密行为构成侵权行为,应具备以下几个条件:1.行为人有非法行为。非法行为指行为人采取了盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、使用、披露或许可他人使用别人商业秘密等行为,即其行为是法律所禁止的。2.行为人主观上出于故意或重大过失。故意是指行为人出于获得非法利益或损害商业秘密权利人利益的目的,而实施了侵犯商业秘密的行为。对于行为人因过失而导致商业秘密权被侵犯的后果是否为侵权不能一概而论,美国和日本的商业秘密法律保护均将重大过失作为商业秘密侵权行为的构成要件之一,笔者认为,这种做法是合理的,因为只有这样才能切实保护商业秘密权人的合法权益。3.有损害事实的发生。这里的损害包括实际的损害和潜在的损害。或者是商业秘密权利人可得利益的减少,或者是竞争优势的消失,或者权利人对商业秘密的占有、使用、收益、处分的权利受到削弱和威胁。只要权利人的商业秘密受到非法的侵犯,都会不同程度上造成权利人的损失,权利人对商业秘密享有独占,排他的权利就受到实际的损害或潜在的损害。4.侵权人的行为与受害人损害发生有直接的因果关系。只有在权利人的损害是由侵权行为造成的时候,行为人才承担侵权责任。(三)商业秘密侵权行为的类型1.以不正当手段获取权利人商业秘密的行为。美国《侵权行为法重述》认为,只要不为商业道德及合理性手段所能接受的标准即为不正当手段。美国《统一商业秘密法》则对不正当手段界定为,“盗窃、贿赂、虚伪表示,违反保密义务或引诱他人违反此种义务,或通过电子或其他间谍行为”。《统一商业秘密法》除了界定不正当手段之外,还在该法第一条的评注中列举了一些所谓“正当手段”,它们是:经由自己的研究发明而得;通过反向工程发现;基于与商业秘密持有者的许可合同而得知;通过对公开使用或公开展示的物品的观察而获得;从公开发行的刊物中得知。我国有关法律规定,不正当手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密;利诱是以给予利益为手段,如行贿、许以要职等,从有关人手中得到商业秘密的行为;胁迫是指用威胁或要挟的方法强迫有关人员透露其掌握的商业秘密;其他不正当手段是指欺诈或诱导他人泄密或用电子及其他方法进行侦探以获取他人的商业秘密。凡是以获取商业秘密为目的,违反商业道德、公序良俗的行为都属于不正当手段。2.披露、使用或许可他人使用以不正当手段获取的权利人商业秘密的行为。这些行为包括:披露以不正手段获取的商业秘密。这里披露是指以不正当手段获取商业秘密的人将商业秘密向他人传播、扩散。使用以不正当手段获取的商业秘密。所谓“使用”包括直接使用和间接使用。直接使用是指不正当获取人将商业秘密运用于自己的生产经营,间接使用是指将以不正当手段获取的商业秘密用于科研活动,表面上不存在使用于生产,实际可以减少科研经费、人力等投入,也是一种利用。许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密。侵权人以有偿或无偿的方式将其通过不正当手段获取的商业秘密提供给第三人使用。比较典型的是侵权人冒充商业秘密所有人与他人签订许可合同,并收取使用费,或是无偿提供给朋友、家人使用。(三)获取商业秘密途径正当但违反保密义务披露、使用、许可他人使用的行为。该类型的行为是权利人以外的人通过正当手段或途径取得或了解了权利人的商业秘密,但违反约定的义务或权利人的保密要求或法定的义务,将其掌握的商业秘密披露给他人、自行使用或者允许他人使用。这些行为包括:(1)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人的保密要求,披露、使用或者许可他人使用其掌握的权利人的商业秘密的行为。(2)违反法定保密义务,披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。(3)职工违反合同约定或者违反权利人的保密要求,披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。这里所说的职工包括在职职工和离职职工,离职职工包括因退休、离休、退职、辞职、调动等原因离开原单位的职工。(4)恶意或重大过失第三人的获取、使用或披露行为。我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”“明知”是一种恶意状态。“应知”(应当知道而因为过失不知道)相当于美国法上的“havereasontoknow"(有理由知道),是一种重大过失的主观状态[4]。