被_拟制_的法律_中国式的诉辩交易_张南日 - 副本

专论 政治与法律2001年第4期被 拟制的法律!!!中国式的诉辩交易张南日绪论古代法大师梅因认为:在一个进步的社会中,社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面。

我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。

因为法律是稳定的,而社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。

而为了协调法律和社会需要之间的缺口,现实中往往会存在不同程度的 法律拟制现象!!!所谓 法律拟制是指:用以表示掩盖或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但是其运用则已经发生了变化。

∀尽管梅因所处的时代离我们相去甚远,但是梅因在论述 法律拟制时所体现的辩证主义精神,对引导我们去努力发掘现实法与书面法的差距,了解现实社会需求对法的实施所产生的巨大影响,从而避免陷入形而上学的教条主义窠臼,却有着深刻的意义。

那么说到底,在我们现实的社会生活中,是否存在梅因所论及的 法律拟制现象呢?我想,答案应当是肯定的。

具体的例子就如本文称之为 中国式的诉辩交易的刑事简易程序。

在此间,被 拟制的法律规范不是别的,正是我国#刑事诉讼法∃第一百七十四条所规定的刑事简易程序。

我国的刑事简易程序与诉辩交易我国#刑事诉讼法∃第一百七十四条规定了适用简易程序的案件范围和条件。

本来,对这一规定的正确的以及合乎逻辑的理解应当是:在我国,公诉案件要适用简易程序,应当同时符合 依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件, 事实清楚、证据充分, 人民检察院建议或者同意适用简易程序等三个基本条件。

但有意思的是,如果从完全相反的角度出发,上述规定也可以被理解为 一旦被适用刑事简易程序审理的案件,对被告人的量刑最多也不应超过三年有期徒刑。

而事实上,中国式诉辩交易的方便之门正是从此打开的。

当被告人所面临的指控不是很严重(当然也不可能是明显很轻微)的时候,如果正好遇上检察官所掌握的证据也不是非常充分的情形,控辩双方就具有了某种 交易基础!!!或者说成为一种现实的需要。

因为此时双方可能会达成某种共识:与其为了一个不可预期的判决结果在法庭上争论不休,不如达成某种妥协:被告人部分地放弃辩护的权利,承认有过某种犯罪事实!!!这样可以使原本应当是有些争议的案件符合 事实清楚、证据充分的条件,检察官便可以建议法庭适用简易程序审理。

而根据法律的规定,适用简易程序审理的案件在量刑上是不应当超过三年有期徒刑的。

如今,不仅仅是被告人和检察官,对于要时常面临 错案责任追究风险和巨大工作压力的中国法官而言,往往也乐衷于此。

因为,与为了一个有激烈争议的案件大伤脑筋相比,适用简易程序审理无54疑有着多么大的诱惑呀!可以设想的情况是:经过诉辩交易后适用简易程序审理的案件,不仅在程序上变得简单了,同时抗诉和上诉改判的风险也被减小到最低限度。

而与此相反,如果同一案件作为普通案件来处理,该案件则极有可能会成为又一个 有争议的疑难、复杂案件,不但程序上的繁简差异颇大,而且上诉和改判的风险也势必大大增加。

因此,基层法院的法官们对于上述 拟制的诉辩交易往往是喜闻乐见的。

而正因为有了法官默许的支持,这种心照不宣的交易才具有了很高的 安全系数和 信誉。

事实上,在美国早期的刑事诉讼中也存在类似的 默示的诉辩交易。

美国法史学家劳伦斯 M 弗里德曼认为:本意上的诉辩交易至少于100多年前就在美国出现了。

早在一个世纪以前,公诉人就愿意通过交易的方式说服被告承认犯了某种罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司。

并且,尽管在交易过程中法官不扮演积极角色,但是他们确确实实是同意进行交易的,法官巴不得控辩双方请求进行交易,他们极少反对。

一般地说,法官会对这种诉辩交易制度中任何不合理、不一致的现象视而不见。

但是弗里德曼也承认,他很难找到历史事实来证明这一点。

默示的诉辩交易靠的是被告之间流传的谣言和法官当时的思想状态,而这二者都是很难系统地加以表示的。

%弗里德曼的这番话至少能给我们带来的一点启示,那就是诉辩交易是控辩式诉讼制度下的一种必然要求。

尽管我们也可以说诉辩交易的产生与美国崇尚 个人主义的文化背景有不可分割的联系。

而今在我国,这种 默示的诉辩交易就大量地存在于我们的刑事简易程序中。

事实上,有的法官已经开始把刑事简易程序自称为 诉辩交易了。

但是,这种中国式的诉辩交易与当代美国式的诉辩交易制度还是存在一定差别的。

第一,美国的诉辩交易是得到本国理论界和司法界承认的司法制度,而我国的理论界和司法界迄今为止从未正式承认诉辩交易的地位,其仅仅存在于司法实践中;第二,美国和其他国家的诉辩交易是对实体性权利义务的交易!!!当事人通过认罪获得较轻的指控和处罚,而我国的刑事简易程序中存在的是一种程序上的交易!!!当事人通过认罪进入简易程序审理,并以此获得较轻的判决;第三,美国的诉辩交易往往是在辩护律师和检察官之间进行,当事人很少直接和检察官接触,而在我国,检察官往往直接与被告人接触并通过向被告人作 思想工作达成妥协;第四,美国把诉辩交易视为一种契约关系,但在我国,是否适用简易程序审理属于司法机关尤其是人民检察院的职权范围,被告人往往只能被动地选择接受或者不接受。

关于以上论述的准确性,可以从我国刑事诉讼法的有关规定和美国最高法院对当代美国诉辩交易的一段评价中得到验证。

美国最高法院曾提到: (诉辩交易)这种过去暗中进行的做法得到公开承认,使本法院认识到诉辩交易谈判中律师的重要性;做公开记录以表明诉辩交易是有意的、自愿的交易的必要性;以及要求公诉人履行其在诉辩交易所作的承诺的必要性。

此外,虽然诉辩交易是刑事法学上的问题,但是其在性质上是合同,必须用合同法的标准来衡量,这一点已经得到证实。

&评述和建议尽管有迹象表明,这种中国式 诉辩交易的存在并非少数。

但是如果真要论及诉辩交易的问题,其与我国当前价值观念的冲突又将是不可避免的。

然而时至今日,如果理论早已落后于实践,那么再进行无谓的争论又有何必要?事实是,尽管有不少美国人不停地指责诉辩交易是司法机关 出卖正义的行径,但是美国的诉辩交易仍然占据美国百分之九十的刑事诉讼案件。

如今或许更需要我们认真和冷静考虑的是,如何为这种在事实上存在的 法律交易制定一个真正的交易规则,使之在服务于社会的同时又不致对社会产生各种不利的影响。

这是我们可以通过立法手段达到的,同时也是我们应当通过立法手段去实现的目标。

因为,与 法律拟制这种 中间状态相比, 立法手段仍然是法律用以适应社会需求的最终手段。

∋毕竟,法律拟制是以对法律规范和立法本意的扭曲为代价的,任由这种情况日益发展而不加以规范,势必会导致法律适用的无序化,从而真正地危及到人民的幸福和社会55的稳定。

对此,意大利的经验似乎值得我们借鉴。

意大利原本也是一个典型的大陆法系国家,历史上不存在诉辩交易,但是于1989年10月24日正式生效的新#意大利刑事诉讼法典∃不仅吸收了英美法系的当事人主义诉讼模式,同时还大胆引进了诉辩交易制度!!!即新法典第444条至第448条所规定的 依当事人的要求适用刑罚的制度。

这一制度出台后被人们称为 意大利式的诉辩交易。

此外,意大利在引进这项制度的同时还根据本国的情况对其作了某些修正,例如:与美国式的诉辩交易不同,意大利式的诉辩交易没有将被告人作有罪答辩作为诉辩交易的前提条件!!!这是因为意大利新刑事诉讼法典的起草者担心,以承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保证的对所有被告人实行无罪推定这一原则。

(如今,我国所面临的情况与当初的意大利有相似之处,我国的诉讼模式原也类似于大陆法系,但是在1996年全国人大对刑事诉讼法进行重大修改之后,我国也借鉴了英美法系当事人主义的诉讼模式;此外,更重要的是,我国当前亦处在一个刑事案件大量上升的时期,如何配置有限的司法资源遂成为我国当前的一个重要问题。

既然意大利这个土生士长的大陆法系国家都能够把诉辩交易制度加以改造,并成功地移植到大陆法系的土壤上,那么我国为何不能把这种在实践中已经存在的制度加以改造,使之为我们服务呢?为此,我们首先要做的便是通过立法承认这种拟制交易的合法性。

因为只有我们首先承认这种程序是合法的,才谈得上对其进一步的规范和约束。

我们可以保留目前这种拟制交易的内容和形式,即:我们的诉辩交易主要在基层人民检察院处理轻罪案件中适用,二审案件和重罪案件不适用诉辩交易。

诉辩交易是对程序的交易而不是对实体权利的交易!!!这种做法的优点在于其有很大的灵活性,并且有利于人民法院对诉辩交易的合法性进行监督。

因为,通过诉辩交易后适用简易程序审理,被告人仍然可以为自己辩护,如果法院在审理过程中发现有不正当的情况存在,可以依法适用普通程序审理。

此外,经过一审程序之后,人民检察院和被告人还可以通过抗诉和上诉程序纠正一审判决中的不当情况。

我们应当加强对诉辩交易进行监督的程序。

因为,从理论上讲,检察官在证据确凿的情形下是绝对不允许与被告人进行诉辩交易的,否则就构成滥用职权和徇私枉法行为。

但是要法律对允许进行诉辩交易的情形作出明确的规定又是很困难的。

具体的案件千差万别,什么情形下需要与犯罪嫌疑人、被告人进行 谈判,更多的只能取决于检察官对已有证据的判断和对审理前景的预测。

因此,我们只能通过设定严格的程序来保证实体上的公正。

对诉辩交易的监督可以通过人民法院的司法审判进行,同时在人民检察院内部也应该有一个监督和制约的机制,以防止滥用职权行为的发生。

此外,完善侦查机关、被害人的监督也是非常必要的。

我们也应当加强对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。

对于他们而言,如果主动承认自己的罪行并提供了检察机关不曾掌握的相关证据,并希望以此换取从轻的处罚,那么司法机关就有义务认真遵守诉辩交易的约定。

此亦符合我国向来所实行的坦白从宽的刑事政策。

为了 监督协议的履行情况,也为了避免出现检察官利用单方面的威胁、强迫等手段逼迫当事人认罪的情形,加强辩护律师在诉辩交易过程中的作用将是很有必要的。

注:∀∋参见:[英]梅因著、沈景一译:#古代法∃,商务印书馆1996年7月版,第15~16页、第17页。

%&参见宋冰编:#程序、正义与现代化∃,中国政法大学出版社1998年12月版,第430~431页、第434页。

(参见程味秋著:#)意大利刑事诉讼法典∗简介∃,载于黄风译:#意大利刑事诉讼法典∃,中国政法大学出版社1994年11月版,第7~8页。

(作者系华东政法学院诉讼法专业研究生200042)责任编辑:石泉56。