宪法_宪政_法治_宪法关系_兼与杨海坤_朱进先生商榷

第9卷第2期江　南　社　会　学　院　学　报Vol.9No.2

2007年6月JOURNALOFJIANGNANSOCIALUNIVERSITYJun.2007

宪法・宪政・法治・宪法关系———兼与杨海坤、朱进先生商榷3

梁忠前(江南社会学院,江苏苏州215124)

摘　要:　宪法之于宪政以及宪法、宪政、宪法关系间之交互关系,是近年来中国宪法学界广为关注和讨论的问题。宪法为何物,宪政系何义?宪法学界的探讨和认识在不断深化。宪法是民主国家之政治根本组织大法,是法制体系中的最高法与“先行之法”;宪政是民主政治的宪法范式化、是宪法规范下实践中的民主政治运作模式;宪法关系是宪政主体之间依一定的宪法事实,依宪法规定而发生的宪法上的权利、义务关系———亦即宪政权利(含“权力”)与宪政义务关系:“法治”系由宪法、宪政派生而来,其基本价值与实证精神系由“宪法关系”实践之所彰显和承载。关键词:　宪法;宪政;宪法关系;法治中图分类号:D911.01 文献标识码:A 文章编号:1673-1026(2007)02-066-04

一、引论20世纪90年代,宪法和宪法关系问题几乎同时引起了中国宪法学界的广泛关注与理论关切。这是一个耐人寻味的现象。此二论题的同步提出,表明了中国宪法学界开始普遍地关注宪政在当代中国的有效化实践与实证化主题。就“历时性”意义而言,“宪政”是近代以来中国社会既有的概念,因而它并不是一个新范畴。在“文革”结束后20世纪80年代形成的《中国宪法学》理论体系中,“宪政”主题是“缺位”的,宪法学只是一味地注解“宪法”及其制度,而无暇或无力顾及“宪政”实证问题,因此20世纪90年代国内宪法学界用较大的精力和注意力重提与关注“宪政”问题,

实际上具有“宪政复苏”或“再生”的历史意义和现实意义。这表明当时的中国宪法学界已较为普遍地意识到并超越了仅仅把“宪法”定位于“是一张写着人民权利纸”(列宁语),

或者仅仅是安邦定国“总章程”这样一些理论视域,转而认定“宪法”是“法”———是“根本法”,因而它需要实践———需要“宪政”意义上的全面实证化实施,而不能将它仅仅当成是某种标志性或象征性的“章程”或“宣言”之类束之高阁,

对“宪政”问题的关注和实践求证,实质上是对“宪法”之作为“法”的实在生命力和法效力的现实关注和理论诉求。如果宪法始终只是“章程”或者“宣言”之类,那它就永远可以离开“宪政”实践话题而独立地、自在地存在下去;而“宪法”,既然是“法”,是事关“法治国(consititut-state)”形成、存在和建设的国之“根本法”,那它就要发挥它的法之效力和效用,而宪法效力的实践发挥与求证是须臾也不能离开“宪政”此一核心话题的;唯有“宪政”的有效实践,才能为“宪法”之存在提供并注入现实的和真实的生命力和不竭的实在效力泉源。“宪政”是宪法的实证载体,也是宪法的生

命和价值依托;“宪法”是“宪政”的规范标度和法则循据,

是一国“法治”之统一的和最高的价值基准和规范依准。舍“宪法”则“宪政”失据、“法治”亦必失纲、失准;因而,“宪法”之规范适用、实施和施行,对于“宪政”及诸“法治”之有效落实实具有同等重要的和首要的价值意义。而欲求宪法之有效落实、以使之能切实有效的作用、适用于“宪政”与“法治”实践之全过程,就不能没有与之相应的“宪法关系”理论。在西方近现代宪政与法治实践中,宪法无可置疑的具有最高的权威性,规范、调节和整合着一个国家的宪政基本秩序,是“法治”原则的根本所系;然而,在近、现代的宪法理论和中国近代以来的宪法学理论中,却素无专门的“宪法关系”学说和理论建构,中国宪法学界在20世纪90年代提出了专门的“宪法关系”理论,这不能不说是当代中国宪法学界的理论首创,因而具有某种学说创新与专业理论突破的意义。无疑,对于我们这个“法制”前置、“宪政”后发,且宪政和法治文化历史匮乏的“转型期”国家而言,倘有明确、成熟的“宪法关系”理论指导具体的“宪政实践”,对“宪政过程”的规范化调整是具有积极的理论意义和应用意义的。但是,诚因此一理论是新生的和首创的,因此它的理论建构就不可能是一蹴而就的或天生成熟的。此一理论提出后,

能获得国内宪法学界的较为普遍的关注和认可,这本身说明了它的理论应用价值;而围绕“宪法关系”理论展开的后续学理争鸣自然也是必要和正常的;专门的学理争鸣,有助于对此一专业学术理论论题认识上的不断深化与升华,从而形成公认的且相对成熟的“宪法关系”专业理论并以此有效指导我国未来阶段的“宪政实践”与法治实践。在国内宪法学界,章剑生先生最先于1992年在《社会科学战线》杂志上发表并提出了《论宪法法律关系》[1]的论题,但他将其命之为“宪法法律关系”而未命之为“宪法关系”加以对待和

3收稿日期:2006-12-06

作者简介:梁忠前,江南社会学院。论说,无可否认,他是国内宪法学界第一个意识到需要将宪法问题诉诸于“法律关系”理论和实践的专业学者,他的研究无可置疑的具有“开题”、“立论”的探索意义。笔者大致是与章剑生先生同步意识到并思考和研究“宪法关系”此一理论论题的,笔者是在20世纪80年代未、90年代初提出“论宪法关系”此一论题的,其后,又于1995年前后在《法律科学》杂志上发表了《论宪法惯例》和《论宪法关系》二文[2],可以说,笔者是最早提出“宪法关系”此一专门论题或学术命题的。本着学术诚实,有必要申明,笔者在思考并提出和发表《论宪法惯例》与《论宪法关系》此二拙文之前,实未拜读章剑生先生的《论宪法法律关系》一文,这样说绝不是要居功以表明笔者是专门提出“宪法关系”范畴的第一人,恰恰相反,禀着此一学术诚信,只是想说明我和章剑生先生对此一学术论题几乎有不约而同的同步理论关怀和相互独立的学术思考与求索。1996年,戚渊先生在《中国社会科学》第2期上同样以《论宪法关系》为题,发表了他的专论,其后,1998年李步云先生主编的《宪法比较研究》[3]、1999年蒋碧昆先生主编的《宪法学》[4]、2002年周叶中先生主编的《宪法学》[5]及徐秀义、韩大元先生主编的《现代宪法学基本原理》[6]等学术专著与专业教材中均设列了“宪法关系”此一专门论题。2001年秋,杨海坤先生主编的《跨入新世纪的中国宪法学———中国宪法学研究现状与评价》[7]一书出版,对“宪法关系”理论自其提出以来的研究进行了比较客观与全面的学术评价,2002年朱进先生在由法律出版社出版的《宪法研究》(第1卷)上发表了他的学术新作:《再论宪法关系》[8]一文,刘作翔先生和马岭教授新近又发表了《宪法关系与宪法性法律关系》一文。[9]后续的研究、评价或探讨提出了不少亟待解答和回应的问题,需要学界同仁的更进一步思考与探索,于是,我不得不出来回应有关此一专门论题的一些学术争鸣,以使“宪法关系”理论认识能够日臻升华并深化,并以此再度求教于国内宪法学界各位同仁和专家。二、什么是宪法、宪政与法治传统的宪法学理论首先将“宪法”论定为是“安邦治国的总章程”、是“民主政治的法律化”、是“母法”以及“国家之根本法。”[10]目前为止,仅仅将宪法认定为是“总章程”与“母法”的比喻之说已为学界所超越,“宪法是民主政治的法律化”、“国家之根本大法”的学说被学术界所共同承继了下来,问题是宪法在何种可实证意义上被认定为是“民主政治的法律化”?而又在何种意义上被视之为是“国家根本大法”?对此二问题,撇开了对“宪政”问题的理论关注和研究,注定是无从得到深刻的理论诠释和说明的。笔者认为,宪法不仅是“民主政治的法律化”,而且它还应当是现代民主国家法治实践上的“先行”、“先在”之法,是专门用以组织、调整、规范民主政体实践关系的政治根本法和政体规制法。宪法,脱胎于民主政治实践与民主政治革命历史,它以组织、调整、规范一个国家的宪政体制并为其构建与实现“法治主义国家”为之基本的历史浩的和文化浩的;宪法渊生于民主革命,规范的对象是近现代国家之民主政治实践关系,其实在目的或法理目标是服务并追求一个现代国家之有序化、规范化开展的“宪政”;基此,宪法所调整的是一个由人民全体作为或结成为“政治社会共同体”之“国家”的国内社会最基本的政治社会关系,亦即由拥有“人民主权”且定居于一国领土上之人民全体与由其选举、产生而来的广义“政府”之间的“政权”与“治权”二者之间的双向权利与权力运作与义务、责任互动的政治实在关系。找准了对宪法的历史与学术定位,则宪法才能发挥其恰当的和实在的调整作用与规范效用。至于何谓“宪政”,学界素来有不同界说与认识。著名宪法学家许崇德教授将“宪政”诠释为:“宪政的实质是民主政治,再加上形式,宪政应该是实施宪法的民主政治”[11];刘琼海先生认为:“宪政是与宪法相对应的真实的

民主政治状态”,是“宪法的实现”[12];朱福惠先生认为:“宪

政是近代法律制度超越传统法律制度的产物,从外在表现形式来看,宪政以宪法来规范、判断政治行为……从内在的规定性来看,宪政是在特定的文化背景下通过判定并实施宪法来体现民主政治的价值,所以……宪政既是一个立宪政体,同时还是具有宪政精神的宪法秩序”。[13]对于“民主政治”与“宪政”以及“宪政”与“法治”间的关系,国内外宪法学者和政治学者多认为“宪政”与“民主政治”二者是属不同价位的学术范畴,二者关联甚少。笔者认为,所谓“宪政”实质即是指“规范实践的民主政治”,而其规范之依据自然只能是“宪法”。“宪法”既然是“人民民主立宪、创宪、制宪”的近、现代历史产物,则“宪政”以民主政治为前提且属是依民主之宪法为规范循据而展开和有效实践的“民主政治”及其体制运作与制度模式,此种认识应当可以成立。关于“宪政”与“法治”二者之间的关系,李龙先生在其所著《宪法基础理论》一书中正确而深刻地指出:“没有无宪政的法治,亦没有无法治的宪政”[14];对之,笔者赞同李龙先

生的见解和观点:笔者在既已发表的拙作《民主政治宪法特征论要》一文中,认定“宪政”是一功能性概念,而“法治”则是宪政历史实践的“效应”、“效果”性概念[15],离开“宪法”

宪政“而孤立求证的”法治注定是浅见的、表面化的和形式化的,因而也是无从以真正达致“法治”的历史真谛和目标的。“宪法”是“宪政”之准据,而“宪政”之实践化过程实乃是现代“法治”生命力之所源、所生、所载与所出。故而,“宪政”乃现代“法治”之基,而“法治”为宪政历史所追求的实践历史浩的、政治效应和法治、社会效果,而从根本上说,现代“宪政”和“法治”是对“专制”和“人治”的文化否定与历史否证。“法治”系由宪法、宪政“派生”而来,其基本价值与实证精神系由“宪法关系”之有效实践所彰显、运载和承载!

三、何谓宪法关系关于宪法关系,笔者在拙作《论宪法关系》一文中认定:

“宪法关系也称为宪政法律关系,是指按照宪法之规定,基于一定的宪法性法律事实而在实践中确立的国家各宪政主体之间在宪政活动中的宪政权利和宪政义务关系;就其性质而言,宪法关系是政治社会关系的宪法范式化,是社会法治关系结构中的基础性公法法律关系,是一种典型的公法关系”。[2]周叶中先生主编的《宪法学》大致亦采此论,也认定“宪法关系也称为宪政法律关系或宪法法律关系,是指按照一定的宪法规范,在宪法主体之间所产生的,以宪法上的权利和义务为基本内容的社会政治关系……。”仍关于宪法关系得以构成的诸要素以及实践中引起宪法关系产生、变更、消灭的宪法事实,笔者在《论宪法关系》一文中亦有基本