不作为犯罪因果关系考量
第六章犯罪客观方面.
第四节犯罪主体的特殊身份（2）
A、影响定罪 B、影响量刑 C、在共同犯罪中影响无身份犯者 4、身份犯概念宽泛于特殊主体 5、身份犯的类型包括： A、职务上的身份 B、职业上的身份 C、职责上的身份 D、其他基于一定法律关系而产生的身份
第四节犯罪主体的特殊身份（3）
6、注意两点： A、特殊身份产生于犯罪之前 B、特殊身份仅限于实行犯 二、犯罪主体特殊身份的类型 1、自然身份与法定身份 2、定罪身份与量刑身份 三、特殊身份对定罪量刑的意义 1、定罪的意义 2、量刑的意义
第四节危害行为与危害结果之间的 因果关系（1）
一、概述 1、罪责自负原则——只能对自己的危害行 为及其造成的危害结果承担刑事责任 2、因果关系——行为人负刑事责任的客观 基础——因果报应 3、刑法上的因果关系——危害行为与危害 结果之间的引起与被引起关系。 4、因果关系——哲学上的一对范畴
第四节危害行为与危害结果之间的 因果关系（2）
第五节单位犯罪（1)
一、单位犯罪的概念 1、单位犯罪——由公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的依法应当承担刑事责任 的危害社会的行为。 2、没有正面界定单位，只是例举。 3、单位犯罪的特征： A、单位犯罪主体包括公司、企业、事业单 位、机关、团体。
第五节单位犯罪（2）
B、只有法律明白规定单位可以成为犯罪主体的 犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问 题。 C、单位犯罪的目的通常是为本单位谋取非法利 益。 D、单位犯罪，是经单位集体决定或者由负责人 员决定的。 二、对单位犯罪的处罚原则 1、双罚制（对单位处罚金、对直接责任人员处刑) 2、单罚制（只处罚直接责任人员）
第一节犯罪客观方面概述（2）
D、是成立犯罪所必须具备的客观因素 a、行为中心论——无行为即无犯罪 二、犯罪客观方面的要件 1、包括——行为、结果、时间、地点、方 法（手段）、对象。 2、必要要件——行为 3、选择要件——其他 三、犯罪客观方面的意义
刑法学第三章3
（5）利用他人实施的作为——间接正犯 间接正犯的成立范围： 1、利用没有达到年龄或没有辩认控制能力的人 2、利用他人不具有行为性的身体活动 3、利用无故意的行为（医生杀人案）（稻草人案） 4、利用他人的正当行为（借刀杀人案） 5、利用被害人的行为
不作为：案例引入
2005年6月，甲因妻子与人通奸而争吵，甲说乙的 行为让自己真没脸活下去。乙闻言就拿来绳子、 板凳，对甲说：“你没脸活下去就去死，绳子、 板凳都给你准备好了，你有胆吗？给你十个胆 你也不敢，像你这样的人活在世上真没意思。” 甲被激得拿起绳子悬梁自缢。乙站在一旁没制 止，也未解救。不一会，乙见甲停止挣扎，才 喊人解救，但为时已晚，甲已死亡。 思考：1、乙对于甲的死亡是否有责任？ 2、如果认为乙应当承担责任，则根据为何？
3、危害行为在法律上是对社会有危害的（社会性）
二、危害行为的表现形式——作为、不作为 （一）作为 1．作为：是指行为人以身体活动实施的违反禁止性 规范的危害行为。 2．作为的实施方式： （1）利用自己身体实施的作为 （2）利用物质性工具实施的作为 （3）利用自然力实施的作为（隋唐英雄传：李元霸之 死） （4）利用动物实施的作为 课堂教学案例\利用动物伤害他人案例.ppt
二、危害行为的概念和特征 我国刑法中的危害行为 由人的心理态度支配的危害社会的身体动静
1、危害行为在客观上是人的身体动静。（有体性） 2、危害行为在主观上是由行为人的意志支配的 （有意性）
不认为是犯罪： 单纯的反射动作 睡梦状态下的动作（伯爵杀妻案） 精神错乱状态下的举动 不可抗力作用下的举动 身体受到强制情况下的行为——不包括精神受到强制
（二）不作为 不作为：行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履 行而不履行的危害行为。 特征（条件）: 1、行为人负有特定法律义务 不作为的义务来源 （1）法律明文规定的义务 课堂教学案例\不作为：法律明文规定的.ppt （2）职务或业务上要求的义务 课堂教学案例\不作为：职务行为案例.ppt （3）法律行为引起的义务 （4）先行行为引起的义务 课堂教学案例\不作为：先行行为案例.ppt 2、作为可能性： （1）缺乏实施某种行为的能力： （2）客观上不能履行 3、结果避免可能性
先行行为引起不作为犯罪的认定
先行行为引起不作为犯罪的认定作者：林雪来源：《中国检察官·经典案例》2017年第08期一、基本案情蒋某、李某、吴某均系某渔场的员工，其中蒋某系场长。
2016年5月29日，蒋某带领李某、吴某驾驶电瓶船去接收鱼苗。
途经该渔场承包的某水域时，三人发现被害人郭某等人在岸边偷钓，遂靠岸驱赶。
期间，吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断并收缴鱼钩，蒋某欲收缴郭某放置于岸边的鱼竿，郭某为夺回鱼竿而上船，李某随即驾船驶离岸边。
在船行驶过程中，郭某与蒋某、李某发生冲突后落水，因不习水性而逐渐沉入水中。
蒋某、李某、吴某未对郭某实施救助，在看到郭某沉下水后驾船离去，郭某溺水死亡。
案发后，蒋某、李某、吴某于公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
案发后，蒋某、李某、吴某赔偿被害人郭某家属合计人民币123万元，被害人家属对三人的犯罪行为表示谅解。
经法院判决：蒋某犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年；李某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年6个月；吴某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
二、分歧意见对于蒋某、李某构成故意杀人罪没有异议，本案的主要分歧点在于吴某的行为是否构成故意杀人罪。
第一种意见认为，吴某的行为不构成故意杀人罪。
理由是：第一，现有的证据无法证实吴某在船上与被害人郭某发生过肢体冲突；第二，吴某既没有实施可以导致救助义务产生的先行行为，也不负有导致法律责任产生的救助义务，其行为不属于刑法意义上的不作为，故不应对被害人溺水死亡的后果承担刑事责任；第三，本案系突发性犯罪，蒋某、李某和吴某在事发全过程均没有进行言语交流，即没有形成共同犯罪的合意，故不构成共同犯罪，且吴某在主观上没有故意杀人的故意。
第二种意见认为，吴某的行为构成故意杀人罪。
理由是：吴某作为渔场职工，因郭某偷钓而伙同蒋某、李某驾船靠岸驅赶并收缴鱼竿，期间吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断收缴鱼钩，致使郭某为抢回鱼竿上船，后因不慎落水而溺水死亡，吴某明知郭某有生命危险却不采取任何救助措施，最终导致郭某溺水死亡的结果，其行为构成故意杀人罪。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
下⾯由店铺⼩编为您详细介绍刑法中的作为犯和不作为犯。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。
其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。
2，直接违反了法律的禁⽌性规范。
注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。
属于作为。
刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。
⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。
(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。
如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。
不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。
不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。
但是这不妨碍⼈们有其他的举动。
2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。
(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。
也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。
3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。
(⽗母对⼦⼥的抚养义务。
妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。
从“宋福祥故意杀人案”
致力于打造高品质文档从“宋福祥故意杀人案”由以上分析，我认为不做的行为性是成立的。
一审判决后，宋福祥不服，向河南省南阳市中级人民法院提起上诉称：他没有放任李霞的死亡，根本想不到她这次真的想自杀，认为一审的判决认定事实错误，处理不当，要求依法改判无罪。
但是河南省南阳市中级人民法院认定的事实与一审法院认定相同，并认为，被告人宋福祥与其妻关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，以致其产生自缢轻生的念头与决心。
被告人宋福祥是负有特定义务之人，对李霞的自缢行为采取放任的态度，致使李霞在其家中的这种特定的环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为），原审判定正确，量刑适当，审判程序合法，被告人宋福祥的上诉理由不能成立，不予采纳，并作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。
在理解本案中，被告人宋福祥对其妻有无特定的救助义务，其客观上的不作为行为与其妻死亡结果之间是否具有因果关系，是认定本案性质的关键。
之所以被告人宋福祥在本案中负有特定义务之人，在不作为的构成解释中，具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。
不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。
因此在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来，加以考察。
其中不作为之作为义务的构成情形之一就是由先行行为引起的作为义务，由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法和益处于遭受损害的危险状态，则该行为人有了积极行动阻害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。
如某甲（成年）带邻居小孩去游泳，则甲的这种先行行为就会导致邻居小孩处于一种随时都会被溺水的危险状态，于是便成立了保护小孩生命安全的作为义务。
如果该小孩在溺水时甲不予以救助（不作为）则应为他的先行行为而引起的而不履行的作为义务承担法律后果。
回到本案中，行为人不作为之前的先行行为即宋福祥与其妻关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，以致其产生自缢轻生的念头与决心，从而使李霞的生命处于自缢的危险状态，从而引起被告人宋福祥有干涉、劝阻、救助的作为义务，而宋福祥在其妻两次寻找自缢工具时本应劝阻，及在当其妻已上吊门框上时应加以救助的条件之下却没有履行其作为义务，而是采取放任的态度（或是说没有采取有效措施），而致李霞身亡，故宋福祥应当为其行为负相应的法律责任。
论不作为犯罪的作为义务来源
论不作为犯罪的作为义务来源作者：陈华丽来源：《大东方》2017年第04期摘要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。
其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。
关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。
不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。
那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。
主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。
四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
二、法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。
但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。
“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。
对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。
有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。
三、职务或业务明确要求的作为义务职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。
违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。
不作为
案例一被告人黄福祥，男，37岁，1991年与李昕结婚，婚后双方经常因家务事发生争吵、撕打。
95年6月12日晚8时，黄福祥与朋友聚会喝酒后回家，又与李昕发生争吵。
李昕说：“结婚后老打架，活着真没意思，不如死了算了。
”说完便在屋里找农药欲服毒自杀。
黄福祥马上找来邻居王刚。
王刚劝说李昕后，将农药瓶拿走。
此后，黄福祥便自己在家喝酒。
不久，黄福祥又与李昕发生争吵，李昕又讲要自杀，并在屋内找绳子。
黄福祥对李昕说：“你要死，就去死吧。
”然后继续喝酒。
李昕找到绳子后，将绳子系在屋中的房梁上，踩着凳子自缢。
黄福祥一直在场喝酒，当看到李昕自缢并将凳子踢倒，便起身到离其住处一里远的李昕父母家，告诉李昕自杀。
李昕父母赶到时，将李昕救下，李昕已经死亡。
经法医检验李昕系机械性窒息死亡（自缢）。
二昔日恋人中的男方甲不愿意维系恋爱关系，女方乙为此携带毒药去男方住处，声明如果甲与其断交，就死在甲处。
但是甲完全不为其所动，乙见恢复恋爱关系无望即决议自杀，甲见此情景关上门离去，乙最终死亡。
甲是否构成不作为犯罪？三李某与张某热恋，后李提出分手，但张不同意。
某日，张跑到李家，与李言谈不和发生争吵。
张在李家当着李的面喝下自卑的有毒农药。
5分钟后，李见张的嘴角流出唾沫，即独自锁门外出，后张被送医院抢救无效死亡。
李某的行为是否构成不作为犯罪？司考真题59.关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？A.刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。
该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪D.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。
该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪答案：AC解析：A项中的情形构成丢失枪支不报罪。
所谓丢失枪支不报罪，是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定，丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为。
法考与司法考试刑法学习笔记之不真正不作为犯的成立条件
重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。
包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。
实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。
实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。
【注意】区分监护义务和扶助义务。
配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。
但是妻子生病，丈夫有救助义务。
【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。
【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。
【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。
【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。
（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。
2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。
因为法律不强人所难。
3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。
如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。
此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。
4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。
但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。
对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。
犯罪构成之刑法上的因果关系
犯罪构成之刑法上的因果关系【内容摘要】无论在刑法理论上，还是在刑法实践上，刑法因果关系都是一个极其重要而又极其复杂的问题，也是我国刑法理论研究中争论的问题。
刑法因果关系的有无，直接关系到某些犯罪是否成立，犯罪人是谁，关系到行为人的刑事责任问题。
而刑法因果关系能否成立的答案则存在于内外因、必然性与偶然性、因果性与必然性和偶然性的对立统一原理,并在刑法实践中得到最终验证。
正确的区别及认识它们对于研究刑法因果关系具有重要意义。
【关键词】刑法因果关系必然因果关系偶然因果关系无论是普通法法系还是大陆法系，刑法因果关系都是犯罪构成理论中非常重要的一部分内容。
从1805年《犯罪之构成要件》一书中提出因果关系问题以来，各国学者对刑法因果关系的一直都存在争论。
①并且随着法学理论的日趋完善，对刑法因果关系的争论也越发激烈。
同时也产生了比较有影响的学说，例如：“必然因果关系说”、“偶然因果关系说”等等。
无论采用哪种学说来解释刑法因果关系，在司法实践中都必须以“刑法因果关系只是追究刑事责任的一个依据，并不是所有具有刑法因果关系的行为都要承担刑事责任”为落脚点。
那么，具体如何理解刑法因果关系呢？这还要从刑法因果关系本身谈起。
一、刑法因果关系概述〔一〕哲学因果关系和刑法因果关系的产生及辨证统一关系按照刑法学界的通说，刑法上的因果关系学说是根据哲学关于原因和结果这一对范畴的原理发展而来的。
然而，如果进一步分析，哲学上的因果观又是在物理因果关系学说的基础上产生的。
按照物理学上的解释，经典力学是对宏观低速机械运动的因果关系的抽象和概括。
②所谓哲学上的因果关系就是在18世纪对经典力学的原理推而广之的基础上产生的一个普遍法则，可以应用于自然界、社会界两个基本领域。
按照哲学上的解释，原因和结果是反映事物或现象普遍联系和相互作用的一对范畴。
在客观事物或现象彼此制约和相互影响的过程中，任何事物或现象都是由其他事物或现象引起的。
原因是引起他事物或现象产生，作为他事物根源的要素。
见危不助的消极不作为可与积极作为构成事中共犯
案例
20/2012
见危不助的消极不作为 可与积极作为构成事中共犯
【要点提示】 消极不作为行为与积极作为行为是否能够成立共同犯罪，如何进 行认定，其与道德层面上见危不助的行为如何作出正确区分，笔者认为需要重点把 握三个方面的内容：一是消极不作为行为与危害后果的发生是否具备刑法上的因果 关系； 二是消极不作为与积极作为之间是否具备共同犯罪中的共同故意和共同行 为；三是如何准确评价消极不作为行为在共同犯罪中所起的作用，然后方能依法作 出裁判。
【审判结论】
上海市奉贤区人民法院经审 理认为，被告人徐汉坤违背妇女意 志，采用暴力手段，强行与妇女发 生性关系，其行为已触犯刑法第二 百三十六条第一款之规定，构成强 奸罪。 被告人陈玉松留宿被告人徐 汉坤和被害人与其同房居住，两床 间仅有布帘相隔， 作为房间提供 者，被告人陈玉松负有相应的安全 保障义务；作为被告人徐汉坤的长 辈亲属，被告人陈玉松负有约束晚 辈不当行为的责任。 作为被害人当
案例
Байду номын сангаас
20/2012
案例 研究 059
第二十六条第一款、第四款，第二 十七条之规定，判决：一、被告人徐 汉坤犯强奸罪，判处有期徒刑 3 年 六个月；二、被告人陈玉松犯强奸 罪，免予刑事处罚。
一审宣判以后，两名被告人没 有提出上诉，检察机关没有提出抗 诉，一审判决发生法律效力。
【评析意见】
本案中，对徐汉坤犯罪行为构 成强奸罪并无争议，在此也不再赘 述。 但被告人陈玉松犯罪行为是否 构成强奸罪存有争议，即如何对陈 玉松的消极不作为行为予以刑法 上的评价。 笔者认为实践中如何认 定消极不作为行为与积极作为行 为成立共同犯罪，以及与道德层面 上见危不助的行为如何作出正确 区分，需要重点把握三个方面的内 容：一是消极不作为行为与危害后 果的发生是否具备刑法上的因果 关系；二是消极不作为与积极作为 之间是否具备共同犯罪中的共同 故意和共同行为；三是如何准确评 价消极不作为行为在共同犯罪中 所起的作用，并依法作出裁判。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
不作为犯罪因果关系考量
作者：王欣
来源：《法制与社会》2010年第03期
摘要刑法上的因果关系在刑法学中占有重要地位,是行为人负刑事责任的客观依据,也是一直困扰司法实践的棘手问题。
本文在分析国内外理论学说的基础上,以新的视角对不作为犯罪
因果关系再次探究,以求推进对该问题的研究。
关键词不作为犯罪因果关系刑事责任
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-014-02
一、国外关于不作为犯因果关系的学说
(一)否定说
否定说即否认不作为犯罪中存在着刑法上的因果关系。
立足于自然科学的立场,持该说的学者认为,不作为是“无”,犯罪结果是“有”,无中不能生有,因此不作为没有引起结果的原因力。
不作为的消极状态不具有任何物理力,因此不可能导致危害结果的发生,如有危害结果发生,必然是由于他人的行为或者是自然原因所致,因此不作为犯罪中不存在刑法上的因果关系。
在否定说
中还存在着一种较为特殊的学说,即不作为准因果关系说,该说认为不作为犯罪中的不作为与危害结果之间不存在事实上的因果关系,但是法律将不作为与结果之间的关系同作为犯罪一样看待。
因此,该学说与否定说如出一辙,是否定说的一个分支学说。
通说认为,不作为行为与危害结果的因果关系来自于不作为自身,这种因果关系是客观的,而不是法律强加的,因此,不作为准因果关系说也是应当批判的。
(二)肯定说
肯定说肯定不作为犯罪中存在刑法上的因果关系。
刑法坚持对不作为犯罪处罚的立场使得肯定说必然成为刑法理论的通说,以期为法律处罚不作为犯罪提供解释和理论支持。
持肯定说
的学者内部又存在不同的见解,主要有以下五种:他行为说、先行行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。
1.他行为说。
他行为说由德国刑法学者卢登提出,该说认为不作为本身对结果不具有原因力,但在不作为者为不作为的同时,他所为的其它行为对于结果具有原因力。
比如母亲不给婴儿喂
奶而是从事家务活动,结果导致婴儿饿死的结果,根据该说,母亲做家务的行为是导致婴儿死亡的原因。
2.先行行为说。
该说又被称为先行作为原因说,该说认为行为人的不作为本身并非结果发生的原因,不作为行为之前必定存在着某种作为行为,这种之前的作为与不作为相结合,是引起危害结果发生的原因。
3.干涉说。
该说又被称为心理原因说,该说以引起危害结果发生的起果条件和防止结果发生的防果条件为理论基础。
认为不作为的原因力在于对防果条件的排除,行为人压制实施作为义务的主观动机,使得防果条件得不到实现,因此对于危害结果的发生具有原因力。
该说虽然从不作为自身出发寻找因果关系,但是试图从行为人的主观目的中寻找因果关系的发生根据是不科学的,因果关系是事物之间的客观联系,而非主观的意识状态。
该说实质是将因果关系与主观罪过混为一谈。
4.作为义务违反说。
该说又被称为准因果关系说,持该说的学者认为行为人违反作为义务是引起危害结果发生的原因。
当存在“无其不作为,则不发生其结果”或者说“如其履行作为义务,则或不致发生该结果”的关系时,在法律上就将不作为视为引起结果的原因,其价值与作为等同。
此说的最大缺陷在于其把因果关系和作为义务混同,而二者恰恰是需要互相区别的概念。
5.防止可能性说。
该说是德国实务界所采用的观点,该说认为,在可能防止危害结果发生的情况下,如不予防止,则在不作为与结果之间存在因果关系。
反之,假如危害结果是不可避免的,行为人不予防止,即使其负有防止义务,其不作为与结果之间也无因果关系。
该说区分了作为义务与因果关系的不同,在这一点上是值得肯定的。
二、国内关于不作为因果关系的学说
目前,我国的刑法理论界关于不作为犯的因果关系,基本上肯定说处于通说地位,其中有作为义务违反说、防果可能性说、转辙说和起果与防果二分说等。
其中比较引人瞩目的是转辙说和起果与防果二分说。
由于篇幅的局限,此处只作简要的介绍。
(一)转辙说
该说认为事物的发展并不总是自然实现的,有时需要借助于外部的力量使之发生转辙,才能健康的发展。
对于不作为犯罪来说,行为人的作为义务是这种转辙所必需的力量,由于行为人的不作为,使得事物不能向好的方向发展。
(二)两果二分说
根据其缘由不同,把不作为犯罪的因果关系,分为起果性因果关系与防果破坏性因果关系。
对于起果性因果关系,不作为中包含着危害结果发生的主要根据,对危害结果的发生起着根本的决定性作用。
在防果破坏性因果关系中,发生危害结果的主要根据存在于其他事物中,不作为巩固和增强这种根据。
在此情况下,不作为成为危害结果的原因之一,它只是促成而不是决定危害结果的发生。
同国外的因果关系学说相比,以上两种学说具有自己的特点,即重视对不作为之外
的要素的研究,我国学者认识到单纯的不作为并不能导致危害结果的发生,不作为是在利用其他因素的基础上并与其一同导致结果的出现,这种认识具有一定的道理。
三、不作为犯因果关系的再思考
纵观不作为犯因果关系理论的发展历史,可以看出总体上是由否定说向肯定说发展,由不作为之外寻找结果发生的原因向从不作为自身寻找结果发生的原因发展。
肯定不作为与危害结果之间的因果关系,从不作为行为自身寻找结果发生的原因力是理论发展的趋势所在。
在此,笔者尝试在前人研究的基础上,阐述自己对于不作为犯因果关系的再认识。
首先,对于不作为犯的因果关系是否存在,笔者同意肯定说的观点。
在论证不作为因果关系的存在时,当今有学者认为只能立足于规范主义的立场才能对不作为犯的因果关系作出合理的说明,立足于自然主义的立场则不能对此作出说明。
笔者认为这种认识是不正确的,立足于自然主义的立场,同样可以得出不作为行为与危害结果之间存在因果关系的结论。
对于因果关系,我们必须树立这样的认识:其一,因果关系具有客观性,其是一种简单明了的事实关系,与行为人的主体要件及主观方面无关。
其二,至于因果关系与行为人是否应负刑事责任是两个不同的概念,因果关系只能视为行为人负刑事责任的必要条件。
行为人对于危害结果应负刑事责任,除了因果关系要件外,还需具备主体和主观方面的要素。
我们可以唯物辩证法的内因与外因的关系原理来进行分析不作为犯因果关系,做出相应的诠释。
根据马克思的观点,任何事物的发展是内外因共同作用的结果,内因是事物发展的根本原因,外因是必要条件。
以该理论来分析不作为犯罪,即为在行为人不作为之前,或者同时在客观上就已经存在着或者潜在着可能发生危害社会结果的因果锁链,这就是其事物发展的内因。
内外因的共同结合是不作为犯的危害结果产生的共同原因。
不作为行为的因果关系具有自己独特的特点,即在不作为犯罪过程中,引起危害社会结果发生诸原因中,当然除行为人不履行特定的作为义务之外,还存在着某种自然力或第三人作为的作用所致。
第二,不作为犯因果关系如何区分的商榷。
这是在解决实际问题中,必须回答的问题。
大部分因果关系为不作为犯罪的客观方面的要求,并非所有的方面都有囊括性的规定。
危害结果出现后,要考量究竟是何种不作为、谁的不作为等,是刑法定罪处罚的对象。
比如,先行行为产生的救助行为与危害结果之间存在着“假使无A则无B”的条件关系,是我们平常说见到的,但是依据刑法理论来认定的结果,这与“条件说”认为一切行为,只要在逻辑上属于结果产生的必要条件,也就是说,存在“如无前者,则无后者”关系的这种情形,都是结果产生的原因。
如果造成结果产生的有数个,都为构成不作为犯罪,相应其他人并不构成犯罪,也就是说只有甲的行为与危害结果之间的因果关系是刑法规制的对象,其他人的不作为与危害结果之间的因果关系并没有进入刑法的视野之中。
此时,自然主义的因果关系就要借助于规范主义的视角加以区分,哪些是刑法要求的,哪些是刑法不予考虑的。
笔者认为,这种区分的标准有两个:一是作为义务,二是防止结果的可能性。
只有具有作为义务的人的不作为与结果之间的因果关系才是不作为犯客观方面的要素。
“作为义务违反说”看到
了作为义务与因果关系之间的密切联系,是有一定道理的,其缺点是将二者混为一体,因果关系与作为义务是彼此区分的,没有作为义务的人与危害结果之间也可能具有因果关系。
这里涉及的
是防止结果的可能性要素,德国司法实践中的“防止可能性说”即主张,有能力防止其他原因进行的,如不防止,其不作为就有原因力。
反之,如果行为人在不可能防止危害结果发生时,未予防止的,即使行为人负有防止结果发生的义务,其不作为与结果之间也无因果关系。
笔者同意这种观点,不过需要指出的是,所谓“防止结果可能性”并不是从规范的角度上考察的结果,而是立足于客观主义的立场得出的论断,没有防止可能性即不存在成立因果关系的余地,而不是用规范的视角加以排除。
参考文献:
[1]陈立.陈晓明.刑法总论.厦门大学出版社.2005.
[2]高铭暄.刑法学.北京大学出版社.1989.
[3]马克昌.刑法学全书.上海科学技术文献出版社.1993.
[4]高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989.。