纯正身份犯的共犯问题研究重点

纯正身份犯的共犯问题研究【作者】张本勇【作者简介】张本勇，华东政法学院，上海200042 张本勇，华东政法学院刑法学博士研究生，上海市高级人民法院助理审判员。

【内容提要】在纯正身份犯和非身份犯的共同犯罪中，有身份者的实行行为决定了共同犯罪的性质，根据共犯从属性的基本原理，无身份者应当按照有身份行为人所构成的犯罪进行定罪；在不同纯正身份犯的共同犯罪中，对共同犯罪应当按照主要实行犯的性质进行定罪或者按照罪数理论进行定罪。

【摘要题】理论探讨【关键词】纯正身份犯/共犯从属性/身份机能/主要实行行为中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005—9512（2006）06—0094—06 一、关于纯正身份犯的概念及纯正身份犯共犯的基本问题（一）纯正身份犯的概念在刑法上，身份是指行为人具有的、作为犯罪构成要件和量刑轻重要素的特定主体资格，如国家工作人员、男子、未成年人等。

因此，身份犯是指刑法所规定的、以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份作为定罪或者量刑要素的犯罪。

我们可以根据身份犯的定罪因素和量刑因素，进一步将身份犯划分为纯正身份犯和不纯正身份犯。

刑法通说认为，纯正身份犯（构成身份犯）是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份以及基于特定身份的特定实行行为，作为犯罪成立要素的犯罪。

纯正身份犯没有身份就不构成特定的犯罪，并且无身份者也无从单独实施纯正身份犯的实行行为，如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪等。

不纯正身份犯又叫加减身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，作为刑罚加重或者减轻因素的犯罪。

不纯正身份犯没有身份也构成犯罪，但有无身份其法定刑轻重不一，如国家工作人员构成非法拘禁罪要从重处罚，对于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚等。

本文将着重研究纯正身份犯（下文简称身份犯）的共犯问题。

（二）大陆法系关于身份犯的共犯问题的基本观点及对各观点的评析纯正身份犯的身份是构成身份，无身份者无法单独实施身份犯的实行行为。

那么，无身份者与有身份者共同实施犯罪，该如何确定该共同犯罪的性质？对于身份犯的共犯的定性问题，目前大陆法系主要有“共犯独立性说”、“共犯从属性说”等主张，在我国刑法理论界还有多种观点，如身份机能说，主犯决定说①，分别定罪说②，身份实行犯决定说③，区别对待说④ 等。

“共犯独立性说”为刑事近代学派所主张，如德国学者布黎、日本学者牧野英一、木村龟二等。

其主要观点是，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的表现，共同犯罪的每个行为人都表现出其固有的主观恶性和反社会性，不仅正犯，而且帮助犯、教唆犯均具有相对的独立性，应各自就其行为本身承担责任。

在身份犯与共犯问题上，“共犯独立性说”主张身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性与可罚性。

没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯⑤。

“共犯从属性说”主要为形式古典学派所主张，主要代表人物有德国学者迈耶、贝林格以及日本学者小野清一郎等。

该学说的基本观点是，犯罪的本质是侵害法益（社会关系），利用他人实施犯罪与本人亲自实行犯罪，这两者对于侵害法益的危险性是不同的，因此，共犯的成立必须首先正犯实行犯罪。

在身份犯的共犯问题上，“共犯从属性说”主张身份的连带作用，共犯对于正犯（即身份犯的实行犯）具有从属性，共犯可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性与可罚性。

没有身份的人单独不能成立身份犯，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的共犯⑥。

“身份机能说”以我国刑法学者王作富教授为代表，该说认为，身份的机能在于它反映了（具备该身份的）行为主体侵犯特定客体的客观可能性。

在共同犯罪中，（身份客体）具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性，无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份客体的结果，无身份者进而也就具备了构成该身份犯罪的主体资格⑦。

“共犯独立性说”与“分别定罪说”具有本质上的同一性，其关于身份犯的共犯问题的立场基本上不为现代各国刑事立法所采纳，但我们认为，如果身份犯在共同犯罪中没有利用其身份机能或职务便利时，对身份犯及其共犯采用分别定罪的立场是有其合理性的。

而“身份机能说”、“共犯从属性说”和“身份实行犯决定说”是从不同的角度看待身份犯的共犯在共同犯罪中的定性问题，实质上具有相同的结论，即在共同犯罪中，非身份犯可以按照身份犯的犯罪构成进行定性。

关于“主犯决定说”的缺陷，将在本文第三部分予以评析。

我们认为，在共同犯罪中，身份犯对非身份犯的定性具有决定作用，因为身份犯的实行行为才是决定共同犯罪的罪质行为，因为没有身份犯的实行行为，该共同犯罪就不可能完成。

因此，在共同犯罪中，对非身份犯的定性应当以遵循“共犯从属性说”为原则，以坚持“共犯独立性说”为例外，而对不同身份犯共同犯罪的定性问题，应当结合罪数理论予以解决⑧。

二、大陆法系国家及地区刑法典对纯正身份犯的共犯问题的规定我国台湾地区“中华民国刑法典”（1935年）第31条（共犯与身份之关系）规定：因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。

因身份或其他特定关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。

我国澳门特别行政区《澳门刑法典》第27条规定：如事实之不法性质或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人。

《德国刑法典》（1998年）第28条（特定的个人特征）第1款规定：正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款⑨）。

共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依第49条第1款⑩ 减轻处罚。

《韩国刑法典》（1953年）第33条（共犯与身份）规定：因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定(11)。

《奥地利联邦共和国刑法典》（1974年）第14条（正犯的特征和关系）第1款规定：法律规定的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。

行为人不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或以特定方式参与应受刑罚处罚的行为的，必须满足该条件时，始适用前句之规定(12)。

《日本刑法典》第65条规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的人也是共犯。

因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常刑罚(13)。

综上，大陆法系主要国家及我国台湾、澳门地区的刑法典中对身份犯与共犯所作规定的共同点是，非身份犯可以成为身份犯的共犯，但对非身份犯量刑的规定则有所区别，另外，上述国家及地区刑法典虽然对身份犯和非身份犯的共同犯罪问题作出规定，但是对不同身份犯之间的共同犯罪的定罪及量刑问题则没有涉及。

三、我国刑事立法及司法解释对身份犯的共犯问题的规定及本文对相关规定的反思（一）我国刑事立法及司法解释对身份犯共犯问题的规定我国刑法总则中没有对身份犯的共同犯罪问题作出规定，但在刑法分则中对具体的身份犯共同犯罪的认定与处罚问题则有所涉及。

例如，《刑法》（1997年）第382条第3款针对贪污罪的共犯问题规定：“与前两款所列人员(14) 勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”再如，《刑法》（1997年）第198条第4款关于保险诈骗罪的共犯规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

最高人民法院在司法解释中对身份犯的共同犯罪问题曾有多次涉及。

1985年，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第2条针对贪污罪、盗窃罪的身份犯与共犯问题指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。

共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。

如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。

如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。

”2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中针对贪污、职务侵占案件的身份犯的共犯问题规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

行为人与公司、企业或其他单位人员勾结，利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

（二）对我国刑法及司法解释中关于身份犯共同犯罪的立法模式及相关规定的评析我国刑法对身份犯的共同犯罪问题在总则中不像大陆法系国家及台湾、澳门地区那样予以明确规定，而是由分则针对某些特定犯罪作代表性的表述，并以司法解释辅以相关说明。

我们认为，我国刑法及司法解释关于身份犯的共犯问题的规定存在以下不足：（1）在立法模式上存在不足。

身份犯的共犯问题，并不仅涉及个别具体犯罪，而是具有一定的普遍意义。

刑法总则未对其作出规定，导致司法实践中对身份犯共犯的认定存在诸多争议，也影响刑法理论对该问题的进一步研究。

（2）刑法分则对部分纯正身份的法定刑的设置过于轻刑化。

在一些犯罪中，不同行为人具有相同的犯罪目的和手段，如果行为人具有身份，则处刑要比普通犯罪处刑为轻，如非国有金融机构工作人员独自利用职务便利使用伪造的票据非法占有公共财物，按现行法律定职务侵占罪，最高刑为有期徒刑十五年，而普通主体以非法占有为目的使用伪造的票据则要认定票据诈骗罪，最高刑则要判处死刑；再如盗窃罪的起刑点要比贪污罪的起刑点要低等，这与大陆法系国家和我国台湾地区、澳门地区在刑法设置上重处身份犯的立法思路是背道而驰的(15)，这种立法上的设置也为司法上遵循大陆法系所通行“共犯从属性说”带来困惑。

（3）2000年最高人民法院的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》部分肯定了大陆法系国家关于身份犯共同犯罪的立法原则，即“共犯从属性说”，强调身份的连带作用，规定无身份者与有身份者共同犯罪，无身份者成立有身份者的共犯，肯定了有身份者决定无身份者的犯罪性质。

但是，1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，以及2000年最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题解释》，又都采用了“主犯决定说”，即无身份者与有身份者共同犯罪或者不同身份者共同犯罪，其犯罪性质按照主犯的犯罪性质予以认定，前后不同的解释以及同一解释中关于身份犯的共犯问题所采用的标准都不相同。