轨道交通建设中涉及的主要法律问题

轨道交通建设中涉及的主要法律问题

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主讲人：曹珊

一、轨道交通建设用地取得的重大法律问题

这里面有几个问题，比如深圳城区最初规划时并没有充分考虑轨道交通建设问题；地铁是为城市做的，而城市在当初做规划时都没有考虑到地铁的建设，而很多城市又有许多的城中村建设，这里面牵涉到征地，不仅仅是国有土地的使用权，怎么样把它划拨、征用、拆迁等，城中村肯定涉及到征地问题。还有土地的征前使用，这在上海特别明显，很多高楼已经建起，现在地铁要从这些高层下面走，甚至有些大的企业的大厦希望地铁站就在它的地下室，能够互通，这里面会牵涉到是谁的土地使用权和别的土地使用权怎么交接，包括到底哪一层可以使用，权利怎么分配，这些问题都会有。

另外一个问题是铁路建设过程中以后土地问题产生了2.4亿的纠纷。这是我们律师事务所处理的，这相当于铁路沿线问题，是把一块地给了开发商，一级市场已经出让给开发商了，开发商建设到一半时发现有人来测标高、放线了，没有任何人给他打招呼，在他们地里上测，开发商搞不清楚，但照样做自己的开发，开发时把规划、方案报上去，批不了，没人告诉你为什么不批，其实都知道这片地要规划了，要变成铁路了，地可能要征收，但没有人有说法，但你想在这里盖商品房，已经不被批准了，所以在这种情况下，我们做了一个行政诉讼，最终撤诉。

在轨道交通建设过程中，建设用地的取得有很多问题，这里面包括几个方面：

1.土地征收。我刚才谈到，看到城中村的土地，当然沿线开发包括现在有新的城

区延伸时也会发现这样的情况，很多地铁现在有南延线、东延线，到新的地方或农村征地时都会有很多问题，包括现在又出了国有土地拆迁补偿条例。

2.拆迁。包括被拆迁房屋权属的确认、违章建筑物的处理、拆迁标准，这是大家

在拆迁问题中都会碰到的，不仅仅是在轨道交通建设中会碰到，我们主要碰到的主要是建设单位和施工单位的责任划分，这个问题我们要关注，通常都属于边施工边要交付地，因为轨道交通建设的内容周期较长，大可能会延期性交付给施工单位，边施工便交付的时候就会存在责任划分的问题。

3.土地使用权分层设立。“分层设立”在物权法里原则性的给了我们一个规定，

这个原则我们很好用。“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”建设部也出了一个关于地下空间土地利用的规定，我们在具体使用时就会怎么样区别它，比如说上海7号线耀华路，在这一站地铁上盖了经营用房，问题就来了？地铁线是市政用地，现在上面是经营用地，一块土地怎么样区分它的土地用途，土地证是怎么发的，虽然我们有这样一个大法规定可以分层设立，但具体到设立时怎么办？北京市说可以什么样的情况下一块土地同时拿到两个用途，在其它部分遇到这样一个障碍时，需要当地的立法来解决这个问题，作为律师为地铁服务时，要告诉他碰到哪些问题时，建议他做一个什么样的立法，各地的轨道办通常有一个副市长牵头，如果看到问题要解决时，立法比什么都容易、方便，立了法大家都按照这个规则来操作。

4.沿线物业开发建设用地。轨道建设用到的是两种土地，一种是专门用于轨道交

通建设的用地，比如说站台、轨道、换乘中心，这个划拨用地没什么说的，但与轨道交通建设相关的沿线物业开发用地怎么办？它是商业用地，而且现在通常又是捆绑式

的将沿线开发用地的使用权打包授权给投资人，否则对投资人就没有吸引力，现在建设国家地方融资平台欠债很多，国家投了四万个亿，但地方融资平台欠债6万亿，全凭政府的财政去建设轨道交通是不大可能的，所以现在融资需要向民间融资或者向其它的融资平台去做融资，做融资时要引入投资人进来，投资人进来仅仅是给你做一个线，有收益吗？以前说BOT等，大家觉得这个方式好像比较好，BOT在高速公路里使用的时候通常是大家愿意使用的一个方式，因为有运营，这个“运营”在高速公路里收费非常好收，也就是说他每年的可收益回报能够看得到，而地铁的运营，我们现在能知道的是没有人，除了香港地铁，没有一个地区的地铁运营是赚钱的，所以想通过“O”这个方式吸引投资人来做这样一个投资建设的话是不大可能的。在这种情况下，吸引投资人来就是把地铁沿线的这些物业开发权利授予给大家，石家庄地铁是说把地铁沿线一公里范围内的土地都划为沿线可开发的土地，这一公里涉及到的拆迁面非常大。这里面将其捆绑给他，合法性怎么通过？因为一开始在吸引投资人时实际上不具备招拍挂这个条件的，但当你开始具备招牌挂条件时投资人早就确定了，投资人说这时候再去公开招拍挂，不一定就能拿到这块地了，凭什么要光干那个苦活、不赚钱的活，沿线开发的东西拿不到怎么办？所以先做这种捆绑，而捆绑确实有这种法律障碍在里面。

5.地下管线。因为一条轨道交通线路的建设涉及到地下的管线主体小则十几家，多则上百家。这里面有深开发问题，那肯定会损害管线或者是要求管线迁移，碰到的燃气管线、下水管线还是碰到的其它管线，涉及到的主体不一样，所以需要跟每一个主体打交道，做好整个主体的迁移安排、赔偿安排，这都是我们在服务过程中需要考虑到的问题。

二、轨道交通建设模式选择的重大法律问题

很多人会说选择模式律师介入不大容易，因为一般来说这条线要做什么样的建设模式，好像都病了，比如说深圳地铁5号线要按BP模式来建设，那律师服务就要说BP 模式怎么样，实际不然，如果介入早，到底选择什么样的模式更好，大家可以一起跟轨道办的人或者地铁处的人坐下来讨论，我们把这个分析清楚，融资的好处在哪里，分析清楚我们就可以做这样的建议，包括合法性的法律意见书，都可以。

我们先看一下现在具有的建设模式有哪些：

1.上海轨道交通一号线主要利用外国政府贷款和商业贷款，由国外公司提供类似“交钥匙”的承包建设模式。一开始城市里的一号线通常做这样的建设贷款，或者说财政支出。

2.上海轨道交通明珠一期采取“设备供货”与“施工安装”分别承包方式；

3.杨浦线工程采取“两站两区间”实行大标段“设计＋施工”总承包；做主城区主线路时一条线比较长，通常一条线就已经达到了上百个亿，找一个投资人来做的话，肯定有困难。

4.广州轨道交通一号线主要利用外国政府贷款和商业贷款，由国外公司提供类似“交钥匙”的承包建设模式，首次引入国外咨询公司；

5.广州轨道交通二号线供电系统与信号系统采取“项目管理服务PM”；

6.深圳轨道交通一期采取设计、采购、施工分别招标的模式；

7.深圳轨道交通4号线采取BDOT（建设-开发-运营-移交）融资和建设模式；

8.深圳轨道交通5号线采取BT模式建设；

9.北京轨道交通4号线采取公私合营模式(PPP模式)合作投资的模式；

10.重庆单轨交通工程的车辆及各机电系统采取“设备采购＋施工安装＋试车服务PC”模式建设。

在项目可行性研究报告时就会有这样一个分析，律师要做的不是在这里面的一些财务上的分析或者经济上的分析，我们要做的是合法性的分析，你做这样的报告时你能做些什么。

我国轨道交通建设模式选择应注意的重大法律问题：

1.现在的模式里有EPC，EPC较多出现，也就是说设计、施工、总承包都会涉及，还有及其变形（D-B、E-P、P-C）、BOT及其变形（BT、BOO、BOOT等）、PM和PMC、代建制等模式。代建制说起来有几种方式（上海模式、北京市模式、深圳模式），但这里面主要是政府成立一个投资公司或者政府委托一个投资公司，投资公司自己去委托一家代建单位去做，由政府成立一个公司和委托的代建人之间签一个合同，这里是一种模式。还有一种是由政府指定的，指定和地铁公司以及事业单位统一归口，凡是属于基础设施建设的，都要委托这家单位待建，这也是一种方式。还有一种方式是由业主成立地铁公司（投资人），还有使用人，最后这条线谁使用，一般还有一个地铁运营公司，地铁公司成立以后有地铁运营公司，地铁建设公司，还有地铁沿线的置业公司，使用人可能就是运营公司了。他会要求你的业主还有真正最后使用人共同委托一家代建单位建设这个项目，会有这样的几种模式的情况，但我们代建在我们国内没有明确的法律规定，这些所谓模式是因没有其它可参照的，只是说已经有实例，实践中都有这样的操作，而且操作已经结束，大家觉得这个方式也还不错，有人沿用就变成一种模式了。代建制在法律上没有明确的法律法规，受委托的这家单位是否需要资质上的要求？比如说项目管理、项目总承包管理的情况，项目管理现在的要求只要有招标代理资质、有监理的资质或者有勘察设计中间的一项就可以去做这个项目管理？为什么？因为项目管理不是指全部，而是指项目中的某一项管理，某一个阶段的管理，还是属于业主咨询机构，不能代行业主的权利，真正对外签署合同行使权利的依然是业主，不是这个项目管理单位，这是我谈的PM问题。

代建制的问题在哪里？通常这个单位可以对外签署合同，不是以业主的名义而是以自己的名义，一般来说代建制会将对外签署权包括整个建设的管理签署授权给代建公司，只有建设资金的支付权一般在业主手里，这种情况下，代建制是否需要资质上的要求？目前情况是，我们刚才谈到了工程咨询资质，一来说是甲级的，还要有建设监理的资质或者要有建设工程的资质。还有一点比较特别，如果你有房地产开发的资质，也可以做代建单位。

2.选择不同的模式其招标方式可以有所区别，应注意招标方式、招标文件以及行政审批差别；如果我们招一个总承包就去工程交易中心做这样一个招投标，但如果用的是BT模式，我们招的是一个投资人，这个时候可能要选择你的招标方式是进入工程交易中心去招投资人还是说进入政府采购平台，用的是政府采购法招投资人，因为这里面有选择，为什么？你招一个投资人更关注的是对项目资金融资能力有多强，同时你还希望他在融资过程中能够给你交付一个你想要的合作产品，也就是说这条地铁线，纯粹的投资人说我只拿钱出来，什么都不干，就等着收益的这种投资人比较少，尤其是投资地铁，因为地铁本身运营不赚钱，想等待它运营时给你回报比较渺茫，纯粹招这样一个投资人比较难。

3.不同的建设模式其对资质的要求也有不同，应注意资质的法律问题；

4.不同的建设模式下相关参与主体的法律风险也有所不同，应根据不同的模式采取相对应的法律风险应对措施。

三、轨道交通建设项目招标的重大法律问题

轨道交通建设在招标之前要取得项目的审批手续。公开招标还是邀请招标这是一个问题，大家都以为公开招标是一个比较好的方式，其实公开招标不见得能招到人，

符合条件的没几家，公开招标的方式花精力，时间非常长，对你来说是否经济，这都要考虑。做邀请招标也有问题，这也是地铁办挠头的事。另外是招标文件中废标表现的设置，有人说废标条件的设置是越全面越好，其实在轨道交通的招标中应特别慎重。

就国内而言具备轨道交通建设施工能力的企业是屈指可数的，如果滥用废标条款很容易就导致招标不成功，从而影响预计工作进度。

其它的几个问题在我们为业主服务过程中都会遇到，比如说招标文件中资格条件的设置，避免涉嫌违反招投标法中以不合理条件排除潜在合格投标人的规定；在允许联合体投标时，应明确各联合体成员应该具备的最低资格条件。对于这个问题我有一点点想法，因为按照我国招投标法的规定，联合体投标要求相同的专业或者同一专业合在一起投标。

评标标准的设置。轨道交通建设涉及的技术标准非常复杂，所以要求比较多、详细。

另外是中标人拒签合同或者合同履行中被迫解除合同的情形。被迫解除在交通建设过程中不太容易发生，因为在交通建设过程中损失非常大，现在碰到的这种案例不多，但中标人拒签合同常发生，主要是要求不清晰，或者交履约保证金，所以在招标文件中设置条款时，大家一定要清楚的表述意见包括谈到的相互担保的机制。

?多问题，包括现在又出了国有土地拆迁补偿条例。

2.拆迁。包括被拆迁房屋权属的确认、违章建筑物的处理、拆迁标准，这是大家

在拆迁问题中都会碰到的，不仅仅是在轨道交通建设中会碰到，我们主要碰到的主要是建设单位和施工单位的责任划分，这个问题我们要关注，通常都属于边施工边要交付地，因为轨道交通建设的内容周期较长，大可能会延期性交付给施工单位，边施工便交付的时候就会存在责任划分的问题。

3.土地使用权分层设立。“分层设立”在物权法里原则性的给了我们一个规定，

这个原则我们很好用。“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”建设部也出了一个关于地下空间土地利用的规定，我们在具体使用时就会怎么样区别它，比如说上海7号线耀华路，在这一站地铁上盖了经营用房，问题就来了？地铁线是市政用地，现在上面是经营用地，一块土地怎么样区分它的土地用途，土地证是怎么发的，虽然我们有这样一个大法规定可以分层设立，但具体到设立时怎么办？北京市说可以什么样的情况下一块土地同时拿到两个用途，在其它部分遇到这样一个障碍时，需要当地的立法来解决这个问题，作为律师为地铁服务时，要告诉他碰到哪些问题时，建议他做一个什么样的立法，各地的轨道办通常有一个副市长牵头，如果看到问题要解决时，立法比什么都容易、方便，立了法大家都按照这个规则来操作。

4.沿线物业开发建设用地。轨道建设用到的是两种土地，一种是专门用于轨道交

通建设的用地，比如说站台、轨道、换乘中心，这个划拨用地没什么说的，但与轨道交通建设相关的沿线物业开发用地怎么办？它是商业用地，而且现在通常又是捆绑式的将沿线开发用地的使用权打包授权给投资人，否则对投资人就没有吸引力，现在建设国家地方融资平台欠债很多，国家投了四万个亿，但地方融资平台欠债6万亿，全凭政府的财政去建设轨道交通是不大可能的，所以现在融资需要向民间融资或者向其它的融资平台去做融资，做融资时要引入投资人进来，投资人进来仅仅是给你做一个线，有收益吗？以前说BOT等，大家觉得这个方式好像比较好，BOT在高速公路里使用的时候通常是大家愿意使用的一个方式，因为有运营，这个“运营”在高速公路里收费非常好收，也就是说他每年的可收益回报能够看得到，而地铁的运营，我们现在能知道的是没有人，除了香港地铁，没有一个地区的地铁运营是赚钱的，所以想通过“O”

这个方式吸引投资人来做这样一个投资建设的话是不大可能的。在这种情况下，吸引投资人来就是把地铁沿线的这些物业开发权利授予给大家，石家庄地铁是说把地铁沿线一公里范围内的土地都划为沿线可开发的土地，这一公里涉及到的拆迁面非常大。这里面将其捆绑给他，合法性怎么通过？因为一开始在吸引投资人时实际上不具备招拍挂这个条件的，但当你开始具备招牌挂条件时投资人早就确定了，投资人说这时候再去公开招拍挂，不一定就能拿到这块地了，凭什么要光干那个苦活、不赚钱的活，沿线开发的东西拿不到怎么办？所以先做这种捆绑，而捆绑确实有这种法律障碍在里面。

5.地下管线。因为一条轨道交通线路的建设涉及到地下的管线主体小则十几家，多则上百家。这里面有深开发问题，那肯定会损害管线或者是要求管线迁移，碰到的燃气管线、下水管线还是碰到的其它管线，涉及到的主体不一样，所以需要跟每一个主体打交道，做好整个主体的迁移安排、赔偿安排，这都是我们在服务过程中需要考虑到的问题。