读书报告——谁的欲求催生刑法(读刑法的根基与哲学有感)

谁的欲求催生刑法

——读《刑法的根基与哲学》有感

一、初识《刑法的根基与哲学》

人类社会为什么会有刑法？为什么要由国家来行使刑罚权？这些问题都是刑法制定最基本的原动力，是刑法的基础要素。这些基础问题或许是许多刑法学者一生都在思索的。对此的探求将是一个系统的工程，所需要的不仅仅是刑法学和犯罪学领域的精深造诣，更要具备其他诸如政治学、社会学、心理学等领域的支持。日本著名刑法学者西原春夫在经过多年的潜心思考后，在其著作《刑法的根据与哲学》一书中，对上述问题作出了详细的推理分析，并最终提出了最能代表其学术成就的“国民欲求说”。该书一方面对刑法制定原动力进行分析，另一方面通过以基本方向为出发点进行理念性考察并对偏离本来方向的原动力进行现实性考察，二者构成了本书分析考察的经纬线。在经过对政治力量与刑法、国家制定刑法的必要性、刑法与经济等方面的分析后，在深刻地分析人的欲求及其心理形成机制后，得出了“行动的开端是意志，而其背后是欲求，欲求的背后则是动机”的结论。从而合乎逻辑地提出了“国民欲求说”。

二、国民欲求

在西原春夫看来，所谓欲求是“由于行动而能满足的内在要求”。每个人都是具有先天或后天的各种欲求，人的生活、行动大部分都是基于这种欲求而产生的，这些欲求是社会前进的动力。在法律层面上因为“所有的法律现象都关系到人的行动，因而在法律现象的基础上存在着人的欲求”。在通常情形下，我们每个人都会合理地追求我们自己的欲求，使得我们获得一种最大限度的满足。

但是，我们始终不是分散地单独生活，而是生活在一个相互关联的世界里面，因此，人与人之间就必然会产生一方的欲求与另一方的欲求相冲突、相矛盾的情形。当然，一般情况下是不会出现这种情况的，因为人同时也具有“适应的欲求”，“即自己对快乐原则的追求与他人对快乐原则的追求相抵触时，会停止自己的追求而适应其他方面的快乐原则，结果大都可以避免欲求之间的矛盾”。但是，情况并不是总是如此，“在自身内部的欲求与欲求相冲突的过程中，有时会以损害他人快乐原则的追求这一形式来追求自己的快乐，来排斥适应的欲求。这就是对不良行为的欲求”。P126

显然这个时候，其他受到这种不良行为侵害的人会产生要求对这种不良欲求所表现出来的行为予以制止的欲求，因为这种不良欲求表现出来的行为，使得多数人感到了一定程度的“岂有此理”的愤怒，从而使得普通的民众认为对为这种行为的人应当科以刑罚。按照西原先生的说法这就是刑法的起点即“人有想保护自己享受的利益的欲求，而这已成为国家存在的

基础，进而也构成制定刑法的原动力”。（P97）

然而，这仅仅是动力而已，并不足以构成启动制定刑法，也就是说“个人的欲求并非直接与制定刑法相联系”。事实上，在西原春夫看来，在诸多推动刑法制定的主导力量是“国民欲求”。作为启动刑法制定的力量——国民欲求，与个人欲求之间是有区别的。民众对不良行为会产生两种反应，一种是作为对被害者的同情感或者类似于自己想象受害时的感情，另一种就是对不良行为的普遍的反应，即要求国家对此予以有所作为，以避免波及自己。西原春夫先生认为只有“当这两种个人的欲求合而为一，以致达到了可认为是国民的整体意见的程度，”之时才可以认为是“国民的欲求”。（P99）

但是，西原春夫先生并没有就什么是国民欲求作出解释或者说明，而是简单地把其归之为一种抽象化的观念，即“国民的欲求是一种抽象化的观念。立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来，而且，还应当重新认识到国民欲求的基础中有人的赤裸裸的欲求在活动”。（P106）或许正是因为西原春夫先生也无法说明白究竟何为“国民欲求”，所以在涉及到妨害国家利益或社会利益的不良行为的时候，如何“认定国民欲求的必要性如何，认定的方法又如何，就成问题了”。因为妨害国家利益或者社会利益的不良行为与针对个人利益的不良行为相比，“很少有人将它比作针对自己的不良行为，现实中，个人对不良行为不太有反应”。（P104）为了避免国家或者其他力量可能由此带来对刑法的一种扭曲，西原春夫先生提出“作为刑罚法规的对象，应当以国民的欲求为基础，而不是以国家或社会的欲求为基础”。也就是说“国家仅有这种权限，即以近代国家建立时期的前述那种国家观为基础，国家保护国民的利益，在国民之间发生利益冲突时才加以调整”，“这一立场，必须彻底贯彻。根据这种立场，可以得出如下结论：妨害国家利益的不良行为最终会与妨害国民利益联系在一起，只有在这种场合，才能用刑罚法规对其进行处罚。不管形式上如何，要以国民欲求的存在作为前提，这种认定是必要的”。（P104）上述文字说明了西原春夫先生作为一名刑法学者对国家权力所具有的一种谨慎、怀疑和防范。籍以此来规制国家或者其他政治力量制定刑法或滥用刑法及刑罚权的冲动性。

三、刑法与刑罚权

要讨论刑法以及刑罚权问题，首先要认识什么是犯罪，因为按照逻辑来说，应该是先有犯罪才能说得上有刑法，尤其当这种犯罪是广义上的含义之时。人们自然是首先有了对某种行为的否认，而后通过某种手段来制止这种行为，我们把这种行为称之为犯罪，由否认这种

行为而产生的制止称之为刑罚。之后，刑法的产生无疑是对道德犯罪与法律意义上的犯罪之间作了某种程度的划分。

人是集体性的，人对自己作为人都有着一些共通的价值认可，诸如人的身体、生命等等，这些都是人类社会存在的基础，是人之所以为人的底线。因此，人类为了自己的存在与延续，必然要对侵犯这些价值的行为和人给予相应的惩罚。所以人类社会要对那些不良行为（诸如抢劫、杀人、强奸这些行为）给予某种惩戒。这就解释了为什么不同时代不同国家都不约而同地把抢劫、杀人、强奸这些行为定为犯罪。这是一种人类集体意识的文化认同，自然，这种认同将会随着社会的发展而不断发生变化。人们之所以将某种行为认定为犯罪，就在于该行为是人类社会经过不断沉淀的集体意识的文化认同的一种否认。

笔者承认，人的欲求在有了人类社会之后就产生了。但是，刑法以及基于刑法基础上产生的刑罚权显然并不是伴随着人类社会产生而产生的。就目前我们所知道的人类历史来看，刑法以及刑罚权始终是与国家联系在一起的。复仇显然是国家产生前人们解决彼此之间的激烈矛盾（比如财产被侵占、亲人被杀害等等）的主要方式（我们也可以看到就算国家诞生之后，复仇这种心理或者行为并没有随之消失）。但是由于缺乏一个仲裁者，没有人可以完全宣称自己的对他人的复仇是合法的，因此复仇带来的显然是彼此之间无休止的杀戮，因为谁都可以借着复仇之名去侵害他人。这自然不利于人类自身的生存。人们在经过长时间的观察之后当然也知道，如果认同这种无止境的复仇将直接波及每个人的生存和安全，使得个人和社会都将处在一种不安之中。因此，人们必须求助于一个具有中立性，且具有相当威望的第三者来解决这种种的争端。当国家产生之后，国家这个超越个人、宗族及其他团体的无形的第三者显然作为仲裁人最为恰当。

事实上，刑罚权由国家来行使或许尚有另外一个重要原因，即对于个人之间的复仇来说，是需要时间和金钱的，有时侯这种复仇可能也要以自己的生命来做赌注。尽管如此，复仇也不一定就能完成。人们发现，如果由某个专门的机构来对那些侵犯自己的人进行追究，要比自己一个人去追究更为有效，同时由于这种机构属于第三者，其所作出的行为是被大家多数人一致认可的，因此也获得了某种意义上的合法性。从而也可以摆脱人与人之间无休止进行复仇的困境。

但是，国家本身具有外侵性，使得其行使刑罚权脱离了国民的普通预期，使国民又陷入到另外一种危险的境地，这就是来自国家强权的干涉危险。因此，有必要对国家的行为也加以防范，这就是后来发展出来的罪刑法定原则。

四、总结

尽管我并不认同西原春夫先生将刑法的产生归咎于“国民欲求”所带来的结果，但是该学说将人的“欲求”带入到刑法产生中来却具有相当的合理性，因为不论是刑法也好还是其他法律，无一不是围绕人而运行的，其最终都是因为人的因素在起作用，这是无论如何也无法否定的。在探求刑法的根源上，西原先生无疑是一个伟大的启蒙者。西原先生向我们展示了刑法学的魅力所在。