浅析犯罪事实支配理论在德国判例中的适用
间接正犯最新形态的学理溯源
间接正犯最新形态的学理溯源【摘要】犯罪事实支配理论中的“意志支配”形态与间接正犯相对应。
间接正犯最新形态作为非典形态，是在原有经典形态的基础上根据司法实践需要发展而来的。
1963年，德国刑法学家罗克辛提出“组织权力支配”的观点，并将其作为间接正犯的新形态，这就是最新形态的理论来源。
要对该形态有深入的认识，首先应当对经典形态进行介绍，在此基础上，分析最新形态的独特性，进而对“组织权力支配”理论的内涵和独特性进行探究。
【关键词】犯罪事实支配理论；经典形态；最新形态一、间接正犯经典形态间接正犯的经典形态产生于犯罪事实支配理论中的意志支配理论。
犯罪事实支配理论是界分正犯与共犯的德国主流学说，“在日本也得到许多学者的支持”。
[1] 根据正犯的三种形式，该理论又可分为：直接正犯行为支配、间接正犯意志支配、共同正犯功能性支配三种。
论文探讨的重点是犯罪事实支配理论中的“意志支配”这一分类。
犯罪事实支配理论产生于1915年，直到1939年“目的犯罪事实支配”的提出，犯罪事实支配概念完成了从用于犯罪行为可罚性之判断方法到用于诠释参与形态之问题的转变，终于形成了固定的内涵。
[2]犯罪事实支配理论的概念就是：在实现犯罪中作为关键人物或核心人物对事件施加决定性影响的人，拥有犯罪事实支配，并且是正犯。
它只是一个指导性的标准，必须借助不同的事实形态加以具体化。
[3]正犯是犯罪中的核心人物，根据行为人是否对犯罪事实具有支配行为的标准，又可分为：“支配犯”、“亲手犯”和“义务犯”。
在这三种形式中，“支配犯”无疑占据着主导地位，后两种形式只是附带的被提及。
对于“支配犯”这种形式，犯罪事实支配理论也存在着不同的标准，正如前所述，将其分为“行为支配、意志支配和功能支配”。
每一种形态都具有独特的判断标准。
通过他人实现犯罪构成要件，被称为间接正犯，这一类正犯是“意志支配”的体现。
如参与者具有纵向的前后关系存在时，对于幕后者的参与形态，必须透过意思支配基准来认定。
德国民事上诉制度之控诉审中的事实和证据手段
德国民事上诉制度之控诉审中的事实和证据手段高斯亮【摘要】Germany is one of the most representative nations of the continental law system, whose civil appeal system exerting profound influence on many countries. German complaint trial system has important referential significance to the reform of China’s appeal system. The goal of German complaint trial is correcting a wrong judgment of first instance trial or the wrong of the objective program that the innocent party can not eliminate. Focusing on means of facts and evidence in complaint trials, this paper redefines function of complaint trials by analyzing the current legal provisions, and puts forward effective legal suggestions for improving existing problems in complaint trials, so as to provide new ideas for the reconstruction of China’s appeal system.%德国是大陆法系的最具代表性的国家之一，其民事诉讼制度对许多国家产生了深远的影响。
德国法律适用(2篇)
第1篇一、引言德国，作为欧洲最具影响力的国家之一，其法律体系在世界上具有很高的地位。
德国法律适用具有严谨、系统、公平等特点，对我国法律体系的构建和发展具有重要的借鉴意义。
本文将从德国法律体系、法律适用原则、法律实施等方面进行探讨。
二、德国法律体系德国法律体系以宪法为核心，分为联邦法律、州法律和地方性法律三个层次。
1. 宪法：德国宪法是最高法律，规定了国家的政治制度、国家机构、公民权利和义务等基本内容。
德国宪法具有高度的权威性，任何法律、法规、规章都不能与宪法相抵触。
2. 联邦法律：联邦法律由联邦议会制定，涉及国家政治、经济、文化、教育、科技等领域。
联邦法律具有普遍性、强制性和优先性，对全国范围内具有约束力。
3. 州法律：州法律由各州议会制定，涉及地方政治、经济、文化、教育、科技等领域。
州法律在各自州范围内具有约束力，但不得与联邦法律相抵触。
4. 地方性法律：地方性法律由地方政府制定，涉及地方行政管理、公共服务、环境保护等领域。
地方性法律在各自行政区域内具有约束力。
三、德国法律适用原则德国法律适用遵循以下原则：1. 法无明文规定不处罚：德国法律强调法律明确性原则，任何法律、法规、规章都必须明确、具体，不得含糊不清。
对于未明确规定的事项，不得予以处罚。
2. 法律面前人人平等：德国法律强调法律平等原则，无论个人还是组织，在法律面前都享有平等的权利和义务。
任何人不得因种族、性别、宗教信仰等因素而受到歧视。
3. 法不溯及既往：德国法律强调法律不溯及既往原则，对于在法律颁布之前发生的行为，不得以新法予以处罚。
4. 法不轻易变更：德国法律强调法律的稳定性，法律变更必须经过严格程序，确保法律的连续性和可预测性。
四、德国法律实施德国法律实施具有以下特点：1. 强调法律监督：德国建立了完善的法律监督体系，包括宪法法院、行政法院、普通法院等。
法律监督机构对法律实施进行监督，确保法律得到正确执行。
2. 注重法律宣传教育：德国政府和社会各界高度重视法律宣传教育，通过各种途径普及法律知识，提高公民的法律意识。
德国环境刑法中关于公司企业的环境犯罪问题
德国环境刑法中关于公司企业的环境犯罪问题我国目前处于工业化中期阶段，正是各种环境问题日益凸显的时期，而我国环境法起步较晚，难以完全适应现代经济社会的发展。
出于自身发展的需要和加强国际合作的需求，研究、学习和借鉴美国、欧洲和日本等地的环境法，比较发达的国家的先进做法并借鉴其经验，有着非常积极的意义。
我国法律体系深受大陆法系的影响，而德国刑法又是大陆法系的经典和代表之一，且德国环境法在欧洲大陆也一直处于领先地位，因此研究德国环境刑法有极其现实的意义。
在环境犯罪中，公司企业等法人是重要的主体，各国经验都显示，工商业和农业是环境污染主要和直接的制造者。
本文主要研究德国环境刑法中有关公司企业等法人环境犯罪的规定。
一、法人的刑事责任理论及其发展法人的刑事责任问题一直是德国刑法学界讨论的中心问题之一，尤其是在两大较年轻的法学领域内：经济犯罪和环境犯罪。
大陆法系国家的刑法传统是不承认法人的刑事责任能力，德国刑法也不例外，现代德国刑法理论也没有承认法人的刑事可罚性，其主要理由在于：首先，法人只有通过其机构才具备行为能力，因此本身不具有可罚性。
其次，刑罚中包含的社会道德意义的评价对法人来说没有意义，即刑法的特殊预防作用不大。
再次，剥夺法人的非法所得的刑事政策，可以通过其他非刑法手段来实现，如没收、追缴等。
因此到目前为止，在德国，法人（公司、企业、工厂等）依然不属于环境犯罪的刑事责任主体，主体是法人的相关责任人员，主要是领导成员，如董事或经理。
而且不管是作为还是不作为、故意还是过失犯罪，都可以而且只能由法人的相关责任人员承担刑事责任。
但是对法人可以适用非刑事罚款和没收非法所得。
对法人相关责任人员处以刑罚的立法依据在于德国刑法典第１４条“为他人而行为”的规定，根据担保责任的原理，这里的“他人”可以为自然人也可以为法人。
因此根据该条的规定，法人的法定代表人和法人代表机构的成员，对法人内部成员实施的犯罪行为承担无限的担保责任；而其他法人成员，只有在受委托从事公司企业的经营管理活动时，才能对其下属的犯罪行为承担责任。
[德]金德豪伊泽尔：适应与自主之间的德国刑法教义学
![[德]金德豪伊泽尔：适应与自主之间的德国刑法教义学](https://img.taocdn.com/s3/m/74a831bc69dc5022aaea005b.png)
透明度， 也可能是有帮助的。例如， 我们说， 某个人是一个敌人， 那么这句话就意味着， 在任何情况下， 这 个被指为敌人的当事人在经验上表现出了这样一些特征 ， 而满足了这些特征， 就应当把他视为敌人。出 于这个原因， 如果谁否定刑法上的相关敌人的存在 ， 那么， 也并不代表他一定就对自然事实视而不见。 人们可以清楚地看到， 确实存在一些确定的经验上的证据 ， 但是， 即便如此， 人们仍然可以拒绝将这些证 特别要指出的是： 这根本不代表着， 那些拒绝了规范性的敌人概念的人 ， 据用于构建敌人的概念。同时， 〔5 〕 就一定在规范的意义上认为， 这些经验上的相应证据就应该予以维持 。
“康德的意义” 〔 1 〕 按照作者本人的解释， 这里所谓 是， 人不能超越其能力来认知事物， 超越认知能力的东西， 是没有意义的， 人也不可 — —译者 能去做这些东西。这里是从教义学的角度来考虑， 教义学需要满足哪些条件， 才能够有意义地和它的环境和谐相处 。— 注。
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国家检察官学院学报
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— —用教义学来控制刑事政策的边界？ 适应与自主之间的德国刑法教义学 —
制于他者。这种现象， 很明显地体现在大学里研究的 （ universitr betrieben ） 刑法教义学上。 故而， 也就 （ 当然 ） 也不允许存在这种唯一性的评注。 然而， 和其它学 没有民主德国时期那种通用的刑法典评注 ， 科不同的是， 在一定程度上， 教义学又与两种制度性权力互相联系在一起 ， 这两种制度性权力便是： （ 1 ） 制定法以及议会决定的刑事政策 ： 这两者就预先确定了教义学工作的研究对象， 也就是说， 确定了 教义学的输入端（ Input） ； （ 2 ） 司法判决： 其将教义学中所发展出来的成果和方法付诸于实践 ， 这样， 其便 对教义学的输出端（ Output） 产生了决定性的影响。 人们在解决教义学的问题时， 教义学在制度上受到的这种紧狭限制， 与教义学的有用性、 自我意识 （ Selbstverstndnis） 、 创造力都没有什么关系。教义学完全可以在它的狭窄空间内表现出其巨大的潜能 ， — —科学性。借助于这种科学性， 更确切地说， 在这个狭窄空间里兑现人们对它的期待 — 教义学可以抵消 它受制于制度的弱点， 而且同时， 可以证明它有权利立足于世间， 并且具有独立的品性。这样， 科学性积 这种科学性使得人们在采取某种 （ 自我） 立场时， 就不再流于某种冲动、 偶发和随意的表达 极地凸显了， 了， 与此同时， 批判也是允许的： 互相矛盾的论断就是不科学的了 ， 它要么是不安全、 不适当的， 要么是完 全不符合逻辑的。 〔1 〕 ， 因此， 我想以这样的方式来界定我们所面临的问题 ： 在康德的某种意义 上 倘若刑法教义学想要 保持其作为独立的科学学科的品性 ， 并能够与司法、 立法有益地互相共处， 需要满足哪些条件？ 2． 从学理上讲， 我们至少可以区分出刑法教义学研究的四个重要方面 。 这四个方面都需要满足特 定的科学准则， 即便这四者之间实际上（ in der sache ） 经常缺乏有效的联系。 （ 1 ） 首先是对于自然事实 和社会事实的认知。法律作为一套应为秩序 （ Sollensordnung ） ， 是和这种认知联系在一起的， 而且将这 种认知视为是需要维持或变革的东西 。我们可以将该领域称为法律事实研究 。 （ 2 ） 科学的教义学的第 我想将之称为形式的或分析性的原理研究 。这种研究的成果便是刑法的结构理论。 所谓刑法 二领域， 的结构理论， 主要着眼于分析组成刑法的各类规则之间的相互作用。 （ 3 ） 排在第三位的是眼下我们深 入钻研的领域： 按照人们认可的范式 （ Paradigmen ） 来表述和论证每个现行的刑法条文的适用条件。 （ 4 ） 最后， 教义学还有一个组成部分， 这就是本体或者内容上的原理研究， 其研究的是范式。 这种范式 就是对罪责概念 和法律适用理论的联系相对来讲并不那么紧密 。本体性的原理研究的最典型的代表， 和刑罚概念的论证。 这里所提到的四个方面， 均分别具备其各自的说服力和证明力。 这样， 凭借其真实的科学性， 这四 个方面中的任何一个都可以在不同程度上将 （ 一方面） 立法者和（ 另一方面 ） 司法判例 （ Rechtsprechung ） 联系起来。在以下的篇幅中， 我就对这四个方面（ 即第二、 三、 四、 五部分） 分别作一简要的论述。
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
德国犯罪理论的发展及现状(一)
德国犯罪理论的发展及现状(一)关键词:犯罪论犯罪概念不法责任内容提要:德国刑法教义学历史悠久，同时也是德国刑法学的核心内容。
在德国，犯罪概念的发展颇具特色，各种概念的基本内容有时候彼此补充，有时候又相互交织在一起。
本文有选择地论及某些不同的犯罪概念，阐述了到目前为止的犯罪概念和犯罪体系的发展情况；将“归责”作为思考的起点，并以此为基础展开对犯罪理论的粗线条的梳理，尤其探讨了对于犯罪体系具有重要意义的转折——不法与责任的分离问题。
最后，文章对权力理论的犯罪论进行了说明和展望。
一、犯罪是刑法中的归责对象将归责理论发展成为刑法教义学⑴的中心问题的是普芬多夫（Pufendorf），是他首先提出了“归责”（Zurechnung，拉丁语是imputatio）一词。
根据普芬多夫的归责理论，只有当一个人的行为是建立在自由意志基础之上，并可以按照道义世界的标准加以评价时，该人才应当对其行为承担责任。
根据普芬多夫将作为道义世界本源的人的行为自由与自然世界的自由行为相区分的做法，康德（Kant）在其《道德的形而上学》引论中写道，“归责……的道德意义是评价，评价的基础在于某人被视为被称为犯罪行为并且已经为法律所规定的犯罪行为的实施者；如果行为有法律后果，也许是一个有法律效力的责任，否则便只是评价的责任。
有权进行具有法律效力的归责之人叫做法官，或者叫做法院……”根据康德的观点，“对其行为具有责任能力者，是主体。
”凯尔森（Kelsen）对责任的描述略有不同：责任是“一种完全独特的要素的连结。
”费希特（Fichte）则同时论述归责与罪过：“除了对于制定法而言以外，罪过和归责没有任何意义。
强制社会利用人为的外力，以便阻止他的对大众的安全不利的动机之人，便是有罪过并要为自己的违法行为负责之人。
”由于归责的复杂性，因此，归责概念的背后有完全不同的意思。
例如，有时候“归责”只是部分地与行为有关，从一开始就意味着放弃责任归属。
有人则从个性结构中寻找归责的对象。
德国联邦最高法院典型判例研究
德国联邦最高法院典型判例研究
德国联邦最高法院是德国司法系统中最高的法院，负责解决在德国各地法院无法解决的案件。
在德国法律界，德国联邦最高法院的判例被认为是法律解释的重要指南，它们被广泛应用于德国的法律实践中。
本篇文章将着重讨论德国联邦最高法院的典型判例，以探究其在德国法律中所扮演的重要角色。
一、《基本法》第16条的解释
《基本法》第16条规定了德国公民的选举权。
在德国联邦最高
法院的典型判例中，该法院就对《基本法》第16条的解释做出了重
要裁决。
在该案件中，德国联邦最高法院解释了选举权的含义，认为选举权不仅仅意味着投票的权利，而且还意味着公正选举的权利。
该判例的意义在于，它明确了德国公民的选举权应该是公正和不受干扰的。
二、合同法的适用
德国联邦最高法院也在合同法的适用方面发表了深刻的判例。
在该法院的裁决中，合同应该是自由和平等的协议，双方应该自由地达成协议并遵守其条款。
该判例在德国的商业和经济实践中被广泛应用，因为它确保了商业交易的公平和公正。
三、环境法的适用
德国联邦最高法院还在环境法的适用方面做出了重要的判例。
在该判例中，该法院认为，保护环境是德国国民的共同责任，因此对于破坏环境的行为应该严格处罚。
这个判例意味着德国政府可以采取行
动，以确保环境的保护和可持续性。
总之，德国联邦最高法院的典型判例对于德国法律的发展和实践有着深远的影响。
这些判例不仅明确了德国法律的规定，而且还为德国社会提供了法律领域的指导方针。
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浅析犯罪事实支配理论在德国判例中的适用 摘要: 犯罪事实支配理论最初进入德国判例时，主要是用来限制极端的主观理论，没有独立的地位。之后至今，规范的综合判断理论，也即综合考虑犯罪事实支配和主观利益理论，成为区分共同正犯与共犯的主流理论。但由于直接正犯、间接正犯与教唆犯、帮助犯的区分明确贯彻犯罪事实支配理论，而且支撑判例中主观理论的法政策背景也逐渐退出历史舞台，因此犯罪事实支配理论有望在德国未来的司法判例中占据主导地位。 关键词: 犯罪事实支配理论/规范的综合判断理论/主观理论/德国判例 犯罪事实支配理论(Tatherrschaftlehre)又被翻译为行为支配理论、行为控制理论、犯罪支配理论，是德国刑法理论界区分正犯与共犯①的绝对主导性理论，在我国大陆得到了著名刑法学者张明楷等之赞同，在我国台湾得到了林山田、蔡墩铭、韩忠谟等之认可。由于“德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为根据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别。……德国刑法的发展，在很大程度上，不仅是通过立法和学术，而且是通过司法判决来向前推动的；《联邦最高法院刑事判例集》，一套多达50卷的汇编，是每个刑法工作者，同时也是学生们经常使用的。”(p3)可见，德国虽然是大陆法系的典型代表，但是判例在德国也颇为发达，并且对法律制度的发展意义重大。因此有必要考察犯罪事实支配理论在判例中的适用情况，以期全面掌握犯罪事实支配理论的概貌。笔者以为，综观德国刑法判例，犯罪事实支配理论在德国判例中的适用可以分为三个阶段。第一阶段，用犯罪事实支配理论限制极端主观理论；第二阶段，综合考量犯罪事实支配理论和主观利益理论；第三阶段，犯罪事实支配理论有望成为司法实务界的主导观点，而这一阶段还只能说是一种趋势，是笔者在分析相关判例及刑事政策背景后得出的结论。 一、犯罪事实支配理论对极端主观理论的限制 在正犯与狭义共犯的区分问题上，联邦最高法院最初从纯粹的主观理论出发，继帝国法院“澡盆案”之后通过运用空洞的意志公式或者采纳利益说来确定正犯，但同时从1950年开始犯罪事实支配概念越来越多地涌入司法判例，并且与各种不同的意义相关联。 援引犯罪事实支配理论的首创判例当属第三裁判委员会1950年11月21日的判决。(p90)这一判决涉及的问题是，亲手实现所有构成要件要素的人是否可能是帮助犯。联邦最高法院认为，如果行为人的意志完全从属于他人，听任该他人具有完全的犯罪事实支配，那么即使他通过自己的行为完全实现了所有构成要件要素，仍然可能成立帮助犯。很明显，在此犯罪事实支配概念只应从主观上理解为有利于故意理论所确立的从属标准的复苏，在此犯罪事实支配概念被用来为主观意图进行辩解。这一结论，即某人虽然负有罪责地亲手实现了所有构成要件但仍然可能缺少正犯的品质，通常几乎被所有犯罪事实支配理论的追随者明确反对，稍后甚至同样被援引它的联邦最高法院明确反对。 1952年2月12日(p91)第一裁判委员会的著名判决首次从根本上运用客观的犯罪事实支配思想修正主观上的苛求。这里涉及的问题是，没有阻止丈夫自杀的妻子，能否由于不作为的杀人而受到刑罚处罚。联邦最高法院认为，在故意理论中具有决定性意义的对他人意志决定的服从，在义务的事实支配面前，被认为是无关紧要的。在此正犯意志的缺乏被认为是微不足道的，妻子的帮助义务意味着客观上妻子对丈夫自杀后果的犯罪事实支配，妻子应以正犯的身份承担责任。 从上述判例可知，从犯罪事实支配理论进入司法判例以来，其主要用来限制极端的主观理论，也就是用犯罪事实支配理论改造极端的主观理论。而且就犯罪事实支配理论的运用来看，联邦最高法院的立场也是摇摆不定的，有时立足于主观理解犯罪事实支配，有时却立足客观理解犯罪事实支配；有时同一法院对相似的案件采取截然相反的立场，有时不同法院对性质相同的案件采取迥然不同的立场。但是判例不能因为其立场的摇摆不定受到责难，因为这恰好反映了学科上对这一问题研究的混乱状况。从19年Welzel确立犯罪事实支配理论以来直至1963年Roxin提出其犯罪事实支配理论之前，犯罪事实支配理论明显带有主、客观区分理论的痕迹，他们无非是在主、客观理论上做文章，并时而遵循主观理论，时而遵循客观理论，或者将主观理论和客观理论综合起来，有的甚至只是做了术语上的改变，实质上是新瓶装旧酒，并没有超出主、客观理论的窠臼。由于在这一阶段犯罪事实支配思想是否以及在多大程度上用于确定正犯还不清楚，特别是联邦最高法院的最新判决②又认为正犯同样可能没有犯罪事实支配；即便在运用犯罪事实支配概念的判决中，也不能清楚获悉就内容而言他利用什么样的标准来完成，因此这阶段很难确定联邦最高法院判例对犯罪事实支配理论明确鲜明的立场，也不可能展现犯罪事实支配理论在判例中的合乎逻辑的发展路径。也就是说这一阶段犯罪事实支配理论在司法判例中没有独立的地位，仅仅作为论证主观理论的一个附属理论而已。因此虽然犯罪事实支配理论已经涌入了司法实践领域，但是司法实践领域区分正犯与共犯的主导观点仍然是主观理论。
二、犯罪事实支配理论与主观理论的综合考量 1963年Roxin多元正犯下的犯罪事实支配理论一经问世，即在学术界为犯罪事实支配理论赢得了主导性的地位。与此同时，联邦最高法院也公布了某种程度上有效区分正犯与共犯的判决。从这些判决中可以发现，联邦最高法院正逐渐防止仅依正犯意志加以区分的纯粹主观理论，从犯罪事实支配理论发展而来的标准正逐渐渗入联邦最高法院的司法判决。(p642-643)在这些判例中经常出现这样的判例，其依据价值的总体考察进行判断，据此犯罪利益，犯罪参与的着手，犯罪事实支配或者成立犯罪事实支配所需要的最低限度的意思被视为区分正犯与共犯的重要依据。这即是通常所说的“规范的综合判断理论”。张明楷教授一改以往将主观理论视为德国审判实践通说的认识，(p291)现在认为规范的综合判断理论是德国判例的立场。(p303)由于“犯罪事实支配的意思”和“犯罪参与的着手”原本只是犯罪事实支配的前提条件，由此这一理论实际上是主观理论和犯罪事实支配理论的综合，“犯罪利益”和“犯罪事实支配”成为当今德国司法判决的两个核心标准。在犯罪利益和犯罪事实支配集于一身时，规范的综合判断理论没有适用上的阻碍，但是当犯罪利益和犯罪事实支配分离时，法院又将如何协调或取舍呢？犯罪利益和犯罪事实支配到底孰轻孰重呢？ 在第二刑事裁判委员会1987年2月6日作出的一起抢劫案判决(p601)中，被告人A和W计划在法兰克福的社会车站抢劫并预计至少可以
分赃3万马克，W利用武器抢钱而A一同前往以确保W的安全，但是在离车站入口处几米A丧失了勇气，于是W单独实施了犯罪，犯罪得逞之后A又与W结伴而行共同乘坐市区有轨电车。联邦最高法院虽然也以规范的综合判断理论为基础，仔细斟酌各个要素，但是认为A在实行阶段没有予以犯罪加担，没有共同支配实行行为，因此仅仅将其视为帮助犯。可见联邦最高法院仅仅依靠是否共同支配实行行为来区分共同正犯与帮助犯，犯罪事实支配从而获得了决定性的意义。 在第一刑事裁判委员会1984年11月6日有关抢劫的判决(p594)中，尽管被告人在实行阶段的犯罪加担非常重要，尽管联邦最高法院没有否认被告人对实行行为的共同支配，但是仍然判处其为纯粹的帮助犯，因为其是基于其同伙的持续的欲望而表示愿意共同抢劫，自己对犯罪结果没有重大利益。在此“犯罪利益”标准明显优于犯罪事实支配标准。 从上述判例可知，在犯罪利益和犯罪事实支配分离时，规范的综合理论的适用具有不确定性，时而犯罪事实支配起决定性作用，时而犯罪利益发挥决定性作用，并没有确定统领性的原则，法院的自由裁量权极大，或多或少由法官决定是偏向犯罪利益标准还是犯罪事实支配标准，因而造成这一理论适用上的混乱。在偏向犯罪事实支配标准的判例中，通常将犯罪事实支配限制在实行阶段。在偏向犯罪利益标准的判例中，法院要么在犯罪利益和犯罪事实支配中择优选择犯罪利益，要么将并不存在犯罪事实支配的情况认定为具有犯罪事实支配，往往不是犯罪事实支配的实质内涵决定犯罪事实支配的存否，而是根据犯罪利益的需要决定犯罪事实支配的存否。可见规范的综合判断理论虽然综合犯罪利益和犯罪事实支配区分正犯与共犯，但是当两者不能协调一致时，有时法院为了既偏向犯罪利益又贯彻综合的判断理论不得不在形式上靠近犯罪事实支配理论而在实质上远离犯罪事实支配理论。其实偏向犯罪利益标准还是偏向犯罪事实支配标准并不成问题，最关键的是这往往取决于法官不可审查的裁量决定，不是由法律决定正犯与共犯的区分，而是由法官的不可审查的裁量决定正犯与共犯的区分。因此这一理论的最大缺陷始终在于，犯罪利益和犯罪事实支配分离时，哪个要素应该具有决定性的作用并不清楚。 三、犯罪事实支配理论有望占据主导地位 从前述分析中似乎可以认为，德国司法实务界从主观区分理论转向了规范的综合判断理论，犯罪事实支配理论由限制主观理论的工具变成了与主观理论的综合考虑，并在有些判例中置于主观理论之上具有决定性的作用，这种趋势显然提升了犯罪事实支配理论在司法实务界的地位，确立了犯罪事实支配理论在司法判例中的独立“人格”。但是与此同时在相当多判例中仍然以规范的综合判断理论为幌子，践行主观区分理论。那么，在未来的发展中，犯罪事实支配理论是否能超越主观理论，超越规范的综合判断理论，成为司法实务界的主导性立场呢？笔者以为这完全有可能，除了学理上的支持，还可以从以下两方面窥见这一趋势。 (一)司法判例层面。 虽然有人认为规范的综合判断理论是当前德国判例的立场，也确实有不少判例采取规范的综合判断理论，但是仔细斟酌采取规范的综合判断理论的案例实际上主要关系到共同正犯与共犯的区分，因此认为规范的综合判断理论在共同正犯的确定中属于支配性观点应该没有问题。但是，其是否为当今司法实务界区分正犯与共犯的主流观点仍然值得商榷，这有待考察直接正犯与间接正犯领域的区分状况。 1.在直接正犯方面可以确定，在这期间联邦最高法院毫无例外地承认，亲手实现构成要件的是正犯，而且同样毫无例外地以实行行为人的犯罪事实支配为成立正犯的基础。继1962年Staschynskij判决采纳主观共犯论之后，第三裁判委员会于1986年的一起偷税案(p600)首次再度致力于“亲手实现构成要件是否必然成立正犯”这一问题的探讨。案件中，被告人从外在形式上颇似主，并且