第二章法的概念

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行为模式不是具体的行为，而是具体行为的抽象
可以这样行为（放任） 可以这样行为（放任） 行为模式 行为导向） （行为导向） 应该这样行为（必要） 应该这样行为（必要） 不应该这样行为（有害） 应该这样行为（有害） 应该这样行为 授权 命令 禁止 权 利
积极义务 消极义务
肯定性：承认、有效、 肯定性：承认、有效、保护甚至奖励 法律后果 结果、效果） （结果、效果） 否定性：不承认、 否定性：不承认、加以撤销以至制裁
正义女神与独角兽之比较
1）蒙目女神手持天平，天平不仅代表着公正，也体现了科 ）蒙目女神手持天平，天平不仅代表着公正， 思维方式； 学的、理性的思维方式 而独角兽所体现的恰恰相反， 学的、理性的思维方式；而独角兽所体现的恰恰相反，它反 映了中国人强调法律的情感因素， 情感因素 映了中国人强调法律的情感因素，强调立法和司法应符合具 体的人情，忽略法的中立性和科学性。 体的人情，忽略法的中立性和科学性。 2）司法女神在司法中的职能是“裁断是非”，而不是“发 ）司法女神在司法中的职能是“裁断是非” 而不是“ 罪犯，她是被动的 所以思维很重要。 被动的， 现”罪犯，她是被动的，所以思维很重要。中国的司法神兽 的职能则是发现罪犯，是主动的，所以眼睛很重要。古代官 的职能则是发现罪犯， 主动的，所以眼睛很重要。 府衙门大堂上总是挂着“明察秋毫”的匾额。 府衙门大堂上总是挂着“明察秋毫”的匾额。 3）双眼被布蒙住，这体现了西方的程序正义理念； 程序正 ）双眼被布蒙住，这体现了西方的程序正义理念； 义在独角兽身上是找不到影子的。 义在独角兽身上是找不到影子的。 4) 女性在法律中的地位差异。 女性在法律中的地位差异。 中西方司法理念不同原因在于中西方两种不同的文化所 中国文化具有情感主义特征， 决定的 ：中国文化具有情感主义特征，西方文化具有理性 主义特征。 主义特征。 “律”：……
第二章
法的概念
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第一节
法的基本特征
一、法、法律的词源与词义 （一）法、法律的词义演变 的古体为“ “法”的古体为“灋”。 “廌”：神兽 司法女神 均布。 “律”：均布。 调声的工具， 分布。 “均”：调声的工具，“布”：分布。幻灯 片8
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最早的记载出现在许慎的《说文解字》 最早的记载出现在许慎的《说文解字》 记载，当时“ 被写作“ 记载，当时“豸”被写作“灋”，即“法” 的古体字。 刑也，平之如水，从水； 的古体字。“灋，刑也，平之如水，从水； 所以触不直者去之，从去” 廌，所以触不直者去之，从去”。“法” 以水作偏旁，比喻“平之如水” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公 是衡量人们行为是否符合“公平” 平，是衡量人们行为是否符合“公平”这 个准绳。法字中的“ 个准绳。法字中的“廌”，传说是一种头 长独角、秉性公正的奇兽。 长独角、秉性公正的奇兽。
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二、法律规则 逻辑结构p28 （二）逻辑结构 三要素说—— 三要素说 假定、处理、制裁。 假定、处理、制裁。 22 两要素说—— 两要素说 行为模式和法律后果。 23 行为模式和法律后果。
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假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件 或情况部分，即在什么情况下该规则生效； 处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们 做什么的部分，它是对权利、义务的安排； 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律的后果的 部分，即违反这一规则将采取的国家强制措施。
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朱 斯 蒂 提 亚 Justitia
双 眼 用 布 蒙 上
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正义女神最早见于古希腊的神话。 正义女神最早见于古希腊的神话。古希 腊神话中正义女神的名字叫泰米斯 腊神话中正义女神的名字叫泰米斯 Themis），是天与地的女儿， ），是天与地的女儿 （Themis），是天与地的女儿，她的名字的 原意为“大地”，转义为“创造”、“稳 原意为“大地” 转义为“创造” 坚定” 从而和法律发生了关系， 定”、“坚定”，从而和法律发生了关系， 是法律、正常秩序女神。 是法律、正常秩序女神。后来这位正义女神 万神之神宙斯结合 生下了正义女神—— 结合， 与万神之神宙斯结合，生下了正义女神 狄凯来协助她共掌法律 秩序和正义。 来协助她共掌法律、 狄凯来协助她共掌法律、秩序和正义。狄凯 掌管着白昼和黑夜大门的钥匙， 掌管着白昼和黑夜大门的钥匙，监视人间的 生活，在灵魂转世时主持正义。 生活，在灵魂转世时主持正义。她的造型则 是一位手执宝剑的美少女。古罗马兴起后， 是一位手执宝剑的美少女。古罗马兴起后， 罗马人接受了希腊的诸神。 罗马人接受了希腊的诸神。他们将泰米斯与 狄凯母女二人的形象合而为一，取名为朱斯 狄凯母女二人的形象合而为一，取名为朱斯 蒂提亚（Justitia），她一手持天平， ），她一手持天平 蒂提亚（Justitia），她一手持天平，一手 5 执宝剑，但双眼却开始用布蒙上。 执宝剑，但双眼却开始用布蒙上。
法律的后果是指法对违反具有法律的意义的行为赋予某种结果。
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法律的否定性
立法对人性的否定，其原因就是基于对人性的两 个基本假定：一是犯罪假定，即任何人在任何时候 都有可能犯罪；二是损人假定，即任何人在任何时 候可能损人。 如挤占、侵占 、 霸占。 法律主要是惩罚而不是肯定、支持，尤其是刑法， 直接指向侵权违法行为 。
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第三节 法的要素P27
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主要读物 李清伟：《法理学导论》，上海财经大学出 版社2005年； 付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2005 年；
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一、法的要素释义 概念和特征: （一）概念和特征
1、 概念：是指构成法这个系统的元素、部分。 、 概念： 法是由这些要素构成的集合体，对法由哪些要素构 成，不同的学者，有着不同的认识。 2、特征： 、特征： （1）具有局部性 ） （2）具有差别性 ） （3）不可分性 ）
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二、法律规则（法律规范）
（一）概念和特点 1、概念 、 具体规定权利义务以及法律后果的行为准则。 具体规定权利义务以及法律后果的行为准则。
还有人表述为：规定法律上的权利和义务、责任的准则、标 准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
2、特征： 、特征： (1)微观的指导性 微观的指导性 (2)可操作性较强 可操作性较强 (3)确定性程度较高 确定性程度较高
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二、法的本质的不同层次 （一）法是统治阶级意志的体现 法是“意志”的表现。 1．法是“意志”的表现。 法是“统治”阶级意志的反映。 2．法是“统治”阶级意志的反映。 法是统治“阶级”意志的反映。 3．法是统治“阶级”意志的反映。 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。 4．法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。 法的内容是由社会物质生活条件决定的P （二）法的内容是由社会物质生活条件决定的P40 社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、 社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境 、 人口和 物质资料的生产方式律规则、法律原则和法律概念。 法律规则、法律原则和法律概念。 法律要素三个方面在法中的地位： 法律要素三个方面在法中的地位： 法律原则是核心内容； 法律原则是核心内容； 规则是基本内容； 规则是基本内容； 法律概念是原则、规则的基本单位。 法律概念是原则、规则的基本单位。
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（二）广义的法律和狭义的法律
狭义： 狭义：全国人大及其常委会制定的基本法和基 本法以外的法律。 本法以外的法律。 广义：指法的整体，包括规范性法律文件、 广义：指法的整体，包括规范性法律文件、判 例法、习惯法等法的一切形式渊源。 例法、习惯法等法的一切形式渊源。
规范性法律文件： 人大制定的法律、 （ 规范性法律文件 ： 人大制定的法律 、 国务院制定 的行政法规、 的行政法规 、 国务院各部委制定的部门规章以及 地方性法规和地方政府规章等。 地方性法规和地方政府规章等。）
明示认可： 明示认可：在规范性文件中明确确认已有的习惯等规范具有法律效力 通过法院判决时确认已有的习惯等规范具有法律上的效力。 默示认可 ：通过法院判决时确认已有的习惯等规范具有法律上的效力。 通过法院判决时确认已有的习惯等规范具有法律上的效力 注意：习惯和习惯法、 注意：习惯和习惯法、判例和判例法的区别 法的创制，不仅仅通过制定和认可， 法的创制，不仅仅通过制定和认可，在制定和认可后还有一个再创造的过 程，这就是解释。 这就是解释。
社会 物质 生活 条件
人口因素
劳动者
生方式
生产力
劳动对象 劳动资料
生产关系
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04司考题 根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪 一项是正确的？ A．法在本质上是社会成员公共意志的体现 B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家 结构、国际环境等条件 D．法不受客观规律的影响 答案为B。
2、法律的规范性
1）概括性：适用的对象是一般的人和事 ）概括性： 2）可以反复适用，同非规范性有所区别 ）可以反复适用， 3）它意味着同样情况同样适用，即法律面前人人平等 它意味着同样情况同样适用， 它意味着同样情况同样适用
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二、 法的特征 （二）由国家专门机关制定或认可 法形成于公共权力机构， 法形成于公共权力机构，其他社会规范或出于某 一社会组织，或出于某一宗教团体。 一社会组织，或出于某一宗教团体。 制定——成文法 1、制定 成文法 认可——习惯法 2、认可 习惯法
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法律规则与法律条文
在成文法国家，制定法是法最主要的表现形 式。 每一部制定法都由若干个法律条文组成。 法律规则由法律条文体现出来，但法律规则 与法律条文又不是一一对应关系，并不是说 每一个法律条文都包含一个法律规则
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需要注意的三个问题： 1、法律的强制力具有潜在性和间接性，只 有在人们违法时才会体现； 2、法律的强制力不等于纯粹的暴力，强制措 施要依法定程序进行。 3、国家强制力不是法律实施的唯一保证力量， 法的实施还要依靠道德、经济、文化等因素。
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第二节 法的本质
一、本质的含义
本质是决定客观事物存在和具有各种表 现形式的根据， 现形式的根据，是构成某一事物的各必要要 素的内在联系。 素的内在联系。