略论依法行政(一)

略论依法行政(一)一依法行政的内涵依法行政是指行政机关行使其行政权力，管理社会公共事务，必须有法律的授权，并依据法律规定。

法律是行政机关据以活动及人们对该活动进行评价的标准。

简言之，依法行政就是行政机关依法行使其行政权力。

它是依法治国在行政领域中的运用。

（一）依法行政含义的理解1．依法行政应依何法依法行政所依之法首先应是形式上的法。

在我国，应限定为法律、行政法规、地方性法规、自制条例和单行条例以及符合法规的规章，行政机关的内部文件应排除在外。

此外，依法行政所依之法还应当具备书面形式。

依法行政所依之法同时应是实质上的法，即必须是体现人民整体意志和反映人民共同利益要求的法，而不能是长官意志、个人意志、少数利益集团意志的反映。

2．行政如何依法行政是指为实现国家目的，运用制定政策法规、规章、组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国家法律和立法机关意志的活动，①即行政是执行法律的活动，行政如何依法，也就是依法行政中如何处理好行政与法的关系。

行政离不开法，它必须要用法律来规范和控制，以法来约束行政权的随意性。

然而，这并不意味着要用法律来捆住行政的手脚，从而否定行政自由载量权。

行政与法的关系应界定为：一方面，法律支配行政，约束行政；另一方面，法律又配合行政，促进行政。

3．依法行政的实现与监督依法行政是依法治国的关键，依法行政的实现与经济发展，社会进步密切相关，对公民的切身利益也有重大的影响。

在我国，要实现依法行政，首先要完善行政所依之法律，虽然我国现阶段已具备相对完整的法律体系，但有些法律太过原则，不具有可操作性，有很多法律规定不统一，出现矛盾现象，同时，行政机关的自由载量权过大，缺少法律约束。

行政程序不健全，造成行政执法效率低下①应松年主编，《行政法学新论》，中国方正出版社，1999年版，第5页或因程序规定不统一侵害公民权益等情况的出现。

其次，行政执法人员应更新观念，树立依法行政的理念。

再次，要完善监督体系，重视以行政复议，行政诉讼，行政赔偿等保障公民合法权益的行政救济制度。

（二）依法行政的内容1．职权法定行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府及县级以上地方政府所属部门的职权，必须有法律规定或授予，否则，其权力来源就没有法律依据。

因为行政机关的职权并不是行政机关所固有的，而是经人民或人民意志代表机关通过法律授予的；没有法律的授予，行政机关不可能具有行政权，也不可能行使政权，这与公民的权利不同，公民的权利是公民本身所固有的。

从法律的角度说，公民的权利是只有法律禁止的，公民才不得为之，法律没有禁止的，公民皆可为之。

行政机关的职权则不同，对行政机关来说，法律禁止的当然更不得为之，凡法律没有授权的，行政机关也不得为之，否则就是超越职权。

行政机关的职权法定，一般有两种情况：一是行政机关组织法规定的职权，由组织法分配或划定了行政机关与其他国家机关之间的职权范围；二是单行的法律规定了哪些方面的事项由何行政机关或组织管辖，如我国《行政处罚法》中规定实施行政处罚的行政机关必须是“有行政处罚权”的行政机关。

2．法律优先法律规范在效力上是有位阶层次的，从狭义上说，法律在效力上高于任何其他法律规范，从广义上说，法律优先是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。

法律优先包括下列两层含义：第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，如行政法律、地方性法规和规章不得与其相抵触。

同样，凡上一位阶的法律规范已经对某一事项作出规定的，下一位阶的法律规范不得也与其相抵触；第二，在法律尚未作出规定时，其他法律规范对某一事项已作出规定，当法律对该事项予以规定时，其他法律规范必须服从法律。

同样，当上一位阶的法律规范未对某事项作出规定时，下一位阶的法律规范可以作出规定，当上一位阶的法律规范予以规定时，下一位阶的法律规定应当服从。

3．法律保留凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。

法律保留原则保证了全国人民代表大会对国家最重大问题的绝对决策权的控制权，保证国家的发展方向和人民权利。

4．依据法律行政机关的行为必须有法律依据，主要指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，这是依法行政的主要内容，依据法律原则与行政机关的自由载量权并不矛盾，自由载量指的是在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内作出选择，这仍然是依据法律的一种形式。

5．职权与职责统一职权就是宪法和法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它与公民的权利不同，公民的权利是私权利，可以行使也可以放弃，而行政机关的职权是公权利，必须行使，不能放弃。

因此，从另一角度来说，行政机关的职权也是义务与责任，即职责，职权与职责是统一的，是一件事情的两面。

二依法行政的地位（一）依法行政在我国行政法中的地位行政法的基本原则，是指指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中，它具有普遍性、特殊性和有效性。

依法行政或称行政法治原则就是我国行政半的基本原则，依法行政作为政府行使权力的最基本的准则，是为我国社会主义国家的性质所决定的，依法行政在我国现行的行政法律中多有体现，已成为我国行政法制基本原则，如1996年3月通过的《行政处罚法》，该法从行政处罚的设定、实施主体和处罚程序等几个方面，保证行政机关的行政管理中贯彻依法行政的原则，从而将我国依法行政实践提高到一个新的水平，充分体现了依法行政的精神。

依法行政，是人民当家作主的必然结论。

十一届三中全会以后，我国进入改革开放的新时期，伴随着改革开放发展起来的我国经济民主和政治民主，为行政管理必须依法行使权力奠定了基础，一手抓法制，一手抓经济，我国的社会主义法制得到了迅速发展。

社会主义市场经济的提出和建立，要求建立与之相应的社会主义法制，市场经济一定意义上就是法制经济，因为要建立健全和规范商品经济，舍法制别夫它途，法制是健全的市场经济内在要求，依法治国，依法行政，已成为我国政治经济形式发展的历史要求，而政治经济形式的发展，同时也为我国确立依法治国、依法行政的原则提供了现实的可能性。

近几年来，社会主义法制迅速发展，在经济、社会的广阔领域里为依法行政提供了法律依据。

（二）依法行政在依法治国和建立社会主义法治国家中的地位党的十五大报告对依法治国的含义作出科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

”1999年修宪明确规定“中华人民共和国实行依法行政，建设社会主义法治国家”①即将依法治国上升为宪法的一项基本法律原则。

行政机关是管理国家事务、经济文化事业及社会事务的最重要的主体，行政机关能否依照宪法和法律规定行使职权也就成为依法治国能否实现的关键与核心，即依法行政是依法治国的核心和关键。

依法治国要求各国家机关都严格依法行使其权力，依法处理国家事务，治理国家，世界各国都一样，国家机关中对经济、社会发展影响最大，与公民关系最密切且休戚相关，因而权力最大、机构最多、人数最多的是行政机关，可以说，没有行政机关，依法治国就是失去了最主要的支柱，因此，行政机关能否依法办事，决定着我国能否依法治国，建立社会主义法治国家，依法治国包括了有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，简单说，就是有法可依，依法力事。

②行政机关的依法行政，适应依法治国的要求，为使依法治国的方针在行政领域里得到充分实现，首先要通过行政立法，使法律规定更适应具体情况，更能迅速适应形式发展的要求，其次要通过执法活动，使法律规范落到实处，使立法者的意志得到实现。

能否将我国建设成为一个社会主义法治国家，其重要标志之一就是能否建立良好的经济和社会秩序，实质上就是一种以法律作为标准和受法律约束的人与人之间的关系，这种关系从一个角度说是民事关系，而从另一个角度说，则①《中华人民共和国宪法》第5条②应松年主编，《行政法学新论》，中国方正出版社，1999年版，第51页是行政关系，对这种民事关系的破坏称之为民事侵权行为，这种行为从社会的公共的角度来看，则是对整个社会秩序的损害和破坏，这就是必须强调依法行政，没有依法行政，难以维护良好的行政管理秩序，也会影响民事关系的正常发展，使民事权利难以得到保护。

三依法行政的要求依法行政的基本要求主要体现在以下几个方面：（一）对行政主体的要求依法行政的主体必须是依法设立的并具备相应的资格和条件的行政机关，该项内容要求行政机关必须符合法律规定的主体地位、资格和组织条件及人员条件，即行使行政权的行政机关的设置、性质、地位、职权以及编制等都必须符合行政机关组织法与编制法，需要指出的是，目前，我国虽有《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院行政机构设置和编制管理条例》等法律对行政机关的设置、权限作出了规定，但仍有大量行政机关的设置处在法律规制之外，此外，已有的规定比较原则可操作性不强，另有一些规定的合理性有待进一步研究。

此外，作为依法行政主体的行政机关的活动是通过公务员实施的，只有具有公务员资格的人员才能代表行政机关行使行政进行行政管理活动，因此公务员的义务与权利、职权分类、录用、考核、奖励、纪律、职务升级、职务任免、培训、交流、回避、工资保险福利、辞职辞退、退休、申诉控告及管理与监督等必须符合公务员法的规定。

（二）对行政主体行使行政权力的要求行政机关必须仿制法作出行政行为，包括两方面的内容，即形式上的要求和实质上的要求。

形式上的要求包括：（1）行政行为要有法律或法规的依据，否则不得做出影响公民权利义务的行为；（2）必须在法定的权限内进行活动，否则就会越权无效；（3）行政主体不仅有消极的义务遵守法律的规定，而且要积极的采取行动或措施，保证法律规范的实施；（4）在内容上不得违反行政实体法律规范和程序法律规范。

实质上的要求是指行政主体的行政权力必须符合法律原则、目的与法理等，这就是对依法行政更高一个层次上的要求，这方面的要求主要有：（1）行政行为应当有合法、正当的目的，目的表现在两个方面：一是行政的一般法律目的，二是特定的法律目的，行政行为特别是自由载量行政行为，不仅要符合法律的一般目的，而且还要符合该法律授权的特定目的。

（2）行政行为必须具有正当的动机。

行政行为的做出，就出于善良诚实的动机，而不能假以执行法律的名义将其主观意志或个人的情绪、偏见、同情、反感等施加于公民或组织。