被监护人致人损害的侵权责任配置_侵权责任法_第32条的体系解释

被监护人（以未成年人为主）致人损害是一种常见的侵权现象，现代世界各地的立法或判例无不对之作出明确规范，这当然也包括我们自己的立法，即先前的《民法通则》第133条及现行的《侵权责任法》第32条。

从比较法上看，此种以特殊人群为标识的侵权类型，在规范模式上显现了相当鲜明的“地域特色”。

个性十足的《民法通则》第133条虽然曾饱受诟病，但《侵权责任法》（第32条）还是几乎原封不动地把它延续下来。

立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以新解的想象力。

简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出了两种颇具说服力的新看法：一是认为，该款不是为了确立一种监护人补充责任形态，而是在遵循监护人是唯一责任主体的一般规定下（第1款），授权法官以损害被监护人的财产利益为代价，来实现对受害人的充分救济［1］122；二是主张，该款仅仅调整了监护人与被监护人之间的内部责任分担关系。

［2］108受这两种观点的激励与启发，本文拟以侵权责任法之权衡行为自由与权益保护的机能为指针［3］7，以我现行民事甚至是刑法的具体规定为基础，对《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害的侵权责任配置机制作出一种全新的阐释。

基本看法是：第32条的两款规定既非各自为政的并行关系，又非一般规定与例外规则的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任。

下文分三个部分详细阐述此种观点。

一、解释被监护人致人损害之侵权责任的基调学者们多年来之所以对被监护人致人损害责任理解不一，除了法律规定本身的概括、模糊之外，对立法持有不同评价立场是一个十分重要的被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释朱广新（中国法学杂志社，北京 100034）摘要：《侵权责任法》第32条的两款规定在规范逻辑上构成一般规定与补充规定的关系。

第1款为监护人利益特别设立的减责规则，制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。

为济第1款之穷，第2款基于衡平思想，向被监护人与监护人强加了一种公平责任。

这种责任的主旨为，要求有财产的被监护人须承担独立责任，以周全救济受害人。

如果受害人仍不能从被监护人处获得完全赔偿，监护人须无条件地第二次负担赔偿责任。

关键词：被监护人致人损害；监护人责任；公平责任作者简介：朱广新（1972—），男，河南商水人，法学博士，中国法学杂志社研究员，主要从事民商法研究。

中图分类号：DF526 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2011)06-0012-08 收稿日期：2011-09-25原因。

一般认为，“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。

在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”［4］55。

法律解释因此必须首先争取发现主导法律规范的价值观或价值判断。

被监护人致人损害的侵权责任作为侵权责任法的组成部分，虽然地域色彩极其显著，但各地的法制还是贯穿着一项总体思想，即尽可能在本地法律文化的框架内寻求行为自由与权益保护之间的平衡。

未成年人的父母或监护人不对所有未成年人造成的损害承担责任，可看做各地关于未成年人致人损害责任的共同法律评价。

父母或监护人以及未成年人自身应各自承担何种程度的损害赔偿责任，则各地法律评价不一。

因此，可以这样说，法律解释工作就像房屋装修，在不可改变承重墙的前提下，居住者可根据居住需要，优化房屋的空间格局，从而使房屋达到最佳居住效果。

在本文看来，在以法律解释重构《侵权责任法》第32条的规定时，该条第1款就是我国被监护人（未成年人）致人损害责任制度的“承重墙”，只有对它的规范地位及可能造成的整体影响作出客观评价或分析，才能对第2款，乃至对第32条之整体，作出相对合理的解释。

“不识庐山真面目，只缘身在此山中。

”既然要作出法律评价，自然不可能将视角仅仅局限于第32条第1款本身，而应依据更上位的法观念对“承重墙”之合理性作出评判，以此作为法律解释的一种基础。

除了以“侵权责任”取代“民事责任”、以“其”代替“他的”、将“适当减轻”删节为“减轻”这些无关大局的修改外，《侵权责任法》第32条第1款完全承袭了《民法通则》第133条第1款的架构，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担严格责任（无过错责任）。

对此，学者们今日之观念与十年前甚至二十年前的看法，几乎毫无差异。

①也许是因为看法较为一致，相对于第2款，旧法条与新法条的第1款，在法解释上并未引起太多的深入讨论（立法论上的讨论则相当多）。

在本文看来，我国被监护人致人损害责任的解释玄机其实正隐藏于第1款之中，它是解释第2款时无论如何无法抹去的一道背景，以前面所作比喻来讲，很多时候正是因为“承重墙”之局限或限制，才凸显了房屋整体结构的特性。

只有经由比较与外部观察才能看出第1款的“庐山真面目”——独特之处。

所有欧洲国家的民法都认为，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。

［5］182东亚的日本、韩国及我国台湾地区的立法同样遵循了此种一致性。

根据这些地方的立法，父母只对无识别能力的未成年人（有无识别能力或以年龄予以形式判断，或依据个案事实予以实质判断）负较为严格的赔偿责任。

而《侵权责任法》第32条的规定则是，不管年龄大小、不论有无识别能力，父母一律为未成年人的致人损害承担侵权责任。

反言之，不管父母是否尽到了监护责任，未成年人皆不对自己的行为负责。

这种规定难免会造成如下两种后果：第一，事实上具有意思能力或识别能力的未成年人，如接近成年年龄的未成年人，因绝对受保护之法律地位而相对于受害人而拥有绝对的行为自由。

尽管监护人，尤其是父母，对未成年人的家庭惩戒与教育，有可能对未成年人的行为自由形成一种限制，但是，孩子们其实也明白，相比于法律的威严，父母的惩戒无论如何都可能因“心慈手软”而不了了之，或者大事化小。

因此，家庭内部的惩罚不可能对未成年人的行为自由构成真正的限制。

至于，令父母总是为孩子的不当行为“买单”，是否会拨动孩子的恻隐、愧疚之心，从而对未成年人的行为形成一种内在限制，根本难以作出评判。

第二，在致人损害的被监护人概不承担责任的情况下，当监护人以尽到监护责任为由减轻其侵权责任时，受害人的权益就难以得到有效保护。

这种情况在未成年人因缺乏意识能力不负责任而对未成年人负监督义务之人又以尽到义务不负替代责任的规范模式下也会发生，如德国民法典第828、832条的规定。

不过，德国民法典的制定者预见到了这种结果，因而在民法典第829条作出了这样的规定：为实现公平之需要，法官可考虑当事人的经济状况（包括保险状况），迫使无过错的致害人赔偿同样无辜的受害人的损失。

［6］899-900我国《侵权责任法》第24条虽然作了“受害人和被监护人致人损害的侵权责任配置①参见王利明：《侵权责任法》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第45页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1987年版，第535页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。

20行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”这样的规定，但此种亦需“由受害人分担损失”的“公平”条款，与应由未成年人或其监护人分担损害赔偿责任的规定，在规范意旨上存在重大差别。

因此，第32条第1款第2句所设责任减轻规定，必然会造成受害人纵使毫无过错，甚至是在社会共同体内已尽了足够的谨慎、勤勉义务，而仍然会因他人无法预防、无法控制的不当行为而遭受不测损害的后果。

受此影响，尽可能不使被监护人接近自己的权益，可能是理性人唯一可采的“防身术”。

不过，须质问的是，在被监护人人口数量相当庞大的社会情势下①，人们能够采取此种“避世”措施吗？《侵权责任法》第1条开宗明义地将协调权益保护与行为自由之冲突（“为保护民事主体的合法权益”、“预防并制裁侵权行为”）作为其规范意旨。

然而，通过上述分析则不难看出，这种规范意旨在被监护人致人损害的规范设计上出现了严重“失调”，《侵权责任法》第32条第1款不仅明显忽视了对受害人权益的周全保护，而且过分容忍了事实上具有意识能力的被监护人的行为自由。

尤其是后者，如果再参考德国民法典第828条第2款第2句所作“已满7岁未满10岁的人未成年人故意引起损害的，需为自己行为所加损害负责”的规定，可以明显看出，我们的法律对未成年人行为自由的宽容已到了何等地步！考虑到一个人的重要生活观念，皆发端、养成于未成年阶段，立法对未成年人致人损害的此种宽容，与其是在保护他们，不如说在纵容、溺爱他们。

自己责任乃现行民法私人自治原则的当然之义，一概不为自己行为负责的被监护人致人损害责任制度，明显也背离了民法的立足之本。

另外，依据《民法通则》关于民事行为能力制度的规定，也可以对未成年人致人损害规范方式的合理性在现行法体系内作出进一步分析。

根据《民法通则》第12条的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

这意味着，限制民事行为能力人可以凭借自己的理性能力参与交易生活，与他人订立合同（《合同法》第47条第1款），获得收益或积累人生经验。

由于合同行为，大多着眼于未来（对未来事务的一种安排），所以无论是从交易安全之维护还是从未成年人利益保护上考虑，立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能力。

②依侵权责任法之预防与制裁功能看，在侵权行为法领域，法律评价实际上仅仅立足于致害人对其行为之危害性的认识，即只要识别了自己行为的不当性，即可通过责任之强加而达到预防与制裁的目的。

由生活经验可知，这不是一种在认知能力上要求过高的认识，即使是幼童，稍加教育即可推己及人地培养此种认识能力。

就像法律行为领域内的意识能力那样，人的识别能力也存在由无到有的发展过程。

为了不使未成年人因心智未开而承担过重责任，当今世界各地的立法或判例皆抽象出责任能力或侵权责任能力的抽象概念，作为一种保护未成年人的安全阀。

但不同于法律行为能力，各国或地区关于责任能力的规范，要么采取无行为能力之人一概不具备责任能力，要么采取依据个案对责任能力进行实质判断的做法。

我国法不是没有承认责任能力概念，而是采取了将法律行为能力与侵权责任能力熔于一炉进行构造的做法。

这种做法的优点是，简便易行，但必须承认，其缺陷更为明显，即严重忽视了侵权责任能力与法律行为能力之间的本质差异。