国家赔偿法归责原则之分析

国家赔偿法归责原则之分析国家赔偿制度的建立与完善标志着人类民主与文明的进一步发展，也是法制建立与完善的一个重要标志。

各国国家赔偿制度中所确立的归责原则体系又直接决定着该国国家赔偿的广度与深度。

本文首先从归责原则入手，进而对目前几种比较重要的国家赔偿的归责原则予以介绍，之后进一步分析我国国家赔偿法中确立的归责原则，指出其不足之处，并在文章最后提出几种解决问题的方法。

一、国家赔偿与归责原则国家赔偿制度在各国的建立与完善都是近期的事情。

其产生之所以如此之晚，究其原因有以下两个。

其一是以主权和责任的相互矛盾为基础的主权豁免原则的存在。

①这原则在大陆国家和英美国家都曾长期适用。

其二是源于法治国家原理的观念，认为违法行为归属国家是根本不能成立的，即使因国家雇员、官吏的违法行为给人民带来损害，也没有由国家本身承担损害赔偿责任之道理，而应由官吏个人对受害者承担责任。

②但是，近代以来，随着“主权至上”思想的逐渐消失，主权豁免的法理已被抛弃。

“虽然不能对国家的人格加以绝对的否弃，但它的范围应当受到明确的限定，也就是说，国家只在某些场合之下可以被视为一个人格主体，而且，在某些情况之下，国家还可以被看成是享有双重人格，每一人格都具有独特的性质。

”③也正是在主权至上理论瓦解的基础之上，前面所述的国家不负责任的第二个理由，法治国思想也产生了新的涵义，国家行为必须依据法律(法律的内容必须符合一定的标准，即必须是正义的法律)。

因此，国家作为一个人格主体，一但其行为给公民的合法权益造成损失，必须承担相应的补偿或赔偿责任(补偿责任的前提是国家的合法行为给公民、法人或其他组织造成损失)。

由上述的分析可以发现，国家赔偿制度的产生有其背后思想观念的根本转变。

虽然国家赔偿制度在许多国家已经建立起来。

但是，各国国家赔偿责任的归责原则却有很大的分歧。

在对这些原则进行具体分析之前，有必要明确归责原则的涵义。

“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”④可见，归责其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。

民法中的归责原则概括起来有三种体系。

一是一元体系，这是坚持单一的过错归责理论，在过错归责原则之中包括其他的归责原则。

二是二元体系，认为侵权责任应以过失责任与危险责任作为归责原则的核心。

最后是三元体系，这种体系的主张者认为归责原则应基于主观意思而归责的“故意责任”，基于客观信赖而归责的“过失责任”和纯粹基于危险而归责的“危险责任”。

⑤目前，以三元体系的影响效大。

通过对民法的归责原则体系的说明，可以发现，即使是一元体系，其归责原则也是多层面的，立体的，而不是由完全的单一的归责原则作为其体系的全部内容。

二、国家赔偿法中的归责原则在分析国家赔偿法的归责原则之前，之所以要首先理解民事侵权法上的归责原则，其原因在于国家赔偿法是在借鉴了民法的基础之上产生的。

分析各国的赔偿制度，绝大多数是在借鉴民法之精神。

因此，同一般侵权赔偿的归责原则一样，应用一般效为宽广的眼界来看待国家赔偿法上的归责原则。

世界各国在国家赔偿法中所确立的归责原则有代表性的有三种：法国采用的公务过错为主，以危险责任为辅的归责原则体系；德、意、英、美等国采用的过错原则的归责原则体系和以瑞士和中国为代表的违法归责原则。

(一)过错原则过错原则之所以能成为国家赔偿法中归责原则的理论基础，主要因为其功能和价值。

首先，过错责任原则实现了规范与救济的有机统一。

过错是对政府行为的法律价值评判。

存在过错，意味着政府的行为不符合一定的行为模式与标准。

但是，这里所说的“行为模式与标准”也成为反对过错责任原则的一个攻击点。

⑥对于这一观点，将在下面进一步探讨。

其次，过错责任原则可以从理论上巧妙地解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题。

在国家赔偿法中过错责任原则又可以分为主观过错与公务过错。

主观过错在德、日等国占主导地位。

在这些国家，国家的公务员的不法行为承担责任的理论依据是民法中雇佣人对受雇人或代理人的义务。

只有雇佣人或代理人执行职务行为构成侵权行为的，国家始负责任。

因此，这种责任成立的关键在于规定受雇人或代理人在执行职务的存在过错，即行为人的一种心理状态——故意或过失。

公务过错是法国最高行政法院在拜勒铁诉戒严司令案后，通过判例形成的独特的公务过错理论。

在该案中，明确指出“划分公务员过失与公务机关过失实质上就等同于划分两者的责任，在正确的司法方针范围内，公务员过失应由其行为人自己承担，不合时宜或不正确地让公务员承担责任的过失就是公务机关的过关。

”⑦这也就是说公务过错与个人过错相脱离，它来源于公务员，但又不能归责于公务人员。

公务过错不像传统民法过错理论那样以个人为责任的归属，而是将目光投向行政主体，以行政机关公务活动是否达到公务活动应具备的标准这一客观标准来衡量公务过错的存在与否。

为了同时保护受到非法行政侵害之人避免遇到公务员个人无清偿能力而得不到赔偿的情况和避免公务员受到滥用的追诉，法国的判例法在至1951年前这一阶段缩小了公务员过错的外延。

公务过错的核心是客观过错。

其主观道德的应受遣责性则被淡化。

在其他国家，关于国家赔偿责任的成立也先后采用了不必追究每个公务员具体的心理方面的过错，而只需认定公务员违反了职务上要求的标准的注意义务，使过错原则客观化。

⑧尽管世界许多国家在援用过错原则，但也注意到从国家赔偿法的自身特点出发，对过错责任原则进行了调整，以适应形势的需要。

具体表现在以下两方面。

一是采用初步证明理论以减轻受害人的举证责任。

初步证明理论是指，受害人应先提出初步证据，这些证据虽不能直接证明被告故意或过失的待证事实，但是可推定待证事实之真伪与否，被告除能提出反证以外，不能免险责任。

例如当局批准在一人口密集地区新建一机场。

在机场建成后，由于噪音，当地相当多的一批居民都产生恶吐、头晕头症头，只要证明这些症状都是在机场建成以后而出现的，即可推定国家赔偿责任，除非国家的举出反证。

二是引入危险责任原则、公平原则来弥补过错原则之不足，过错原则在救济上严格遵循“无过错则无责任”的原则，但随着国家公务活动的剧增和人权保障观念的深入人心，严格的过错原则，容易导致受害人得不到相应的救济。

因此法国率先确立了危险责任原则，并通过判例使之不断完善。

德国1910年国家责任法规立：官吏虽于无意识状态或于不能自由意识决定之精神障碍状态所致之损害，阻却其责任，国家仍应以如同官吏有过失之情况，赔偿责任，但以公平上有损害赔偿之必要者为限。

此处即采用公平原则来弥补过错原则之不足。

(二)危险责任原则危险责任原则产生的时代背景是19世纪后期，随着科学技术的发展和政府职能，特别是行政职能的扩展，公务活动造成的危险状态剧增。

在这种情况之下，即使政府活动不存在过错，也可能导致公民合法权益的损害，而过错原则对此损害的救济显得苍白无力，为了弥补过错原则之不足，危险责任原则应运而生。

危险责任是“国家或公共团体及其公务员因行使公权力，执行公务，所形成之特别危险之状态，致人民之权利发生损害，法律不评价其原因、行为之内容，而由国家负损害赔偿之责任。

”⑨法国和德国都已形成了比较完善的危险责任理论。

危险责任可以从公共负担公平理论和“特殊牺牲”理论的角度分别加以阐释。

公共负担平等理论认为，公务活动是为了全社会的利益而进行的，社会全体享受其活动的利益结果，如果因为公务活动而导致个人发生特殊的损害，当然应由社会全体去填补损害，只有这样才能保证公平与正义。

而“特殊牺牲”理论则认为社会成员的国家公务活动造成的损害有忍受的义务。

但是，当这种损害为特别异常，超出一般忍受之界限，国家应对其进行赔偿。

两种理论从不同的角度得出相同的结论，即在追究国家国家责任的，不考虑其是否有过失，而是从行为本身的性质(是否具有高度的危险性)和行为的结果来确定国家是否应承担赔偿责任。

这就是危险责任的核心。

(三)违法原则违法原则也是国家赔偿法归责原则的一种，它是以职务违法为归责的根本要件，而不问其主观的思想状态。

采取该原则的国家有瑞士和中国。

瑞士“联邦责任法”第三条规定：“联邦对于公务员执行职务的，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。

”我国国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。

”这里的“违法”的“法”的范围是相当广泛的，不仅限于国家立法机关所制定的法律，还包括一部分行政机关制定的法规与规章，而且还包括国际公约、条约。

而违法的形式也是多样的，有作为形式的违法，也有以法定义务为前提的不作为形式的违法。

违法原则的特点是以法律规范作为归责的依据，只要国家的行为违反了法律，侵犯了相对人的合法权益，不考虑行为人的过错与否，而使其承担赔偿责任。

我国国家赔偿法的归责原则我国国家赔偿法采取了违法的归责原则，随着实践的发展，其弊端也日益突显出来。

正如本文前面所述，侵权法中的归责原则是为了确定责任人和让受害人得到赔偿。

在现实生活之中，许多情况之下，这一判断过程与其说是一个法律技术问题，不如说是一个价值判断与政策选择问题。

正是由于侵权法中归责原则的这一特征，才决定了不论是在普通法国家，还是在大陆法国家，法律只能规定一些最基本的原则，具体适用则由法官根据具体情况，综合考虑各种因素，创造性地进行政策选择。

因此，过于坚持违法标准的归责原则，将造成一些应予赔偿而不赔偿的法律灰色地带。

违法原则的不足之处具体表现在以下两点： 首先，违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。

如我们所知，从国家豁免到国家承担赔偿责任，是对以前的绝对主权观念的一次超越，它使得受到国家侵害的个人能够得到救济。

尽管各国在不同程度上仍有一定的保留，但总的看来，国家赔偿的范围是非常广泛的，并且有不断扩大的趋势。

国家不但要为公权力的行使承担责任，也要为国家的经济行为承担责任；⑩不但要为作为行为承担责任，也要为不作为行为承担责任；⑾不但要为法律行为承担责任，也要为大量的事实行为承担责任；不但要为其职权行为造成的损害负责，还要为其所有物造成的损害负责。

⑿而国家赔偿法中责任的广泛性，是违法原则不能完全作出适当地处理的。

违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。

国家职权行为的违法形式与方式是极其多样，而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。

特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定不相一致的情况之下，行政诉讼法的受案范围远较于国家赔偿法的受案范围窄。

即便在新行政诉讼法司法解释出台之后，受案范围有所扩大，例如新解释第二条第一款(三)、(四)、(五)的规定。