论法律原则的司法适用_从规范性法学方法论角度的一个分析
法学方法论题释
法学方法论题释法学方法论是法律学的一个分支，也是一门独立的学术学科。
它主要研究的是法律推理的规则，以及如何在证据、实例、原则、历史背景和比较法的情况下，对法律适用的问题进行分析与解释。
这是一种技术性、有序性和理论性的学术活动，旨在使法律现象更有序、清晰、容易理解和流畅。
二、法学方法论的目的法学方法论的目的是使法律规范有条理地发展，将这些法律规范确定为独立的规则，使它们便于更有效地维护社会正义，维护社会的和谐秩序。
欧洲的法学家们认为，法学方法论有助于提高法学问题的解决能力，更好地遵循各项法律，确定司法实践的程序，使法律的原则得以发挥最大的效力。
三、法学方法论的方法法学方法论主要有两类方法，一种是形式方法，主要是通过对法律规范的形式和程序的分析探讨；另一种是结果方法，主要是依据法律规定，以及法律诉讼程序中可能出现的结果，来探讨法律推理过程中可能发生的问题。
四、法学方法论的应用法学方法论的概念可以应用于各个法律领域，其中主要有以下几种应用：（1）在刑事法中，法学方法论可以用于解释与案件有关的程序、定罪认定以及处罚等内容；（2）在民法中，法学方法论可以用于解释与权利相关的问题，包括权利的实现、法律关系的确定和权利诉讼等；（3）在行政法中，法学方法论可以用于解释行政职权的认定、行政程序的实施、行政行为的法律效力和行政复议等。
五、法学方法论的局限性法学方法论仍有一定的局限性，例如，它不能完全反映出法律的复杂性，并且不能满足法律实践中对法律的多样性的要求，也不能解决透过实践改变法律的问题。
此外，法学方法论的应用也受到一定的限制，例如，可能不能适用于不同的社会条件和国家背景等，或不能满足具体社会环境下的实际需要等。
六、结论法学方法论是法律学的一个分支，主要研究的是法律推理的规则及其对法律适用的分析与解释，旨在使法律现象更有序、清晰、容易理解和流畅，以维护社会正义和社会和谐秩序。
法学方法论目前已经得到广泛应用，但仍有一定的局限性。
论法律原则的司法适用_从规范性法学方法论角度的一个分析_林来梵
论法律原则的司法适用 ———从规范性法学方法论角度的一个分析林来梵 张卓明 内容提要 法律原则之把握,与其给以界说,毋宁探究其适用;而在司法实践中,法律原则的适用大凡有四种情形:第一,原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引。
第二,规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充。
第三,原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则的例外。
第四,原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。
四种情形也可能在结构上交叉耦合,其中第一种情形已为人熟知,而其他情形,尤其是三、四两种则有待深究。
本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度,探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。
关键词 (法律)原则 (法律)规则 司法适用 法学方法论 法益衡量 公序良俗一、问题的提出新中国以来的法秩序建构,成就最巨者乃在立法,目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想,进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。
然而,当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”①一言而得以蔽之,其中,大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”(open texture )犹为显见,而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立,庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位,并可能与既有的法规范构成冲突。
凡此种种法秩序的存在状况,均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
然而对于法律原则,长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则,这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义,②同时,基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实,以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑,人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。
其后果是,法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指122①②参见葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》,载《法学研究》2002年第6期。
法律原则在司法裁判中的适用
法律原则在司法裁判中的适用作者：赵涵来源：《职工法律天地·下半月》2019年第04期摘要：在所有法律要素中，法律原则被视为法律的灵魂核心，具有十分重要的意义和价值。
但是在具体的司法裁判中，法律原则能否直接适用依然存在着广泛的争议。
随着中国特色社会主义法律体系的不断完善，法律规范的滞后性与复杂多变的社会事实之间的矛盾在司法裁判的过程中逐步显现，解决法律原则的适用问题，增强司法裁判中法律规范的弹性，进而有效地处理纠纷，成为司法实践中亟待解决的问题。
关键词：法律原则;司法裁判;限制一、法律原则的适用规则在司法审判中，除了疑难案件之外，几乎所有的案件都以法律规则为依据。
法律规则的可操作性很大程度上来源于结构上的逻辑性以及形式上的确定性。
而在将法律原则运用到司法裁判的过程中，出于对其抽象性的特征考虑，适用时往往依赖于司法者的解释和裁量，这样就在某种意义上削弱了法律的确定性，而扩大了法官自由裁量权的范围，出于对法律的维护和对权利的限制，在适用法律原则时需要遵循严格的规则。
1.穷尽法律规则，方得适用法律原则在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。
只有在出现法律漏洞时，即在具体的个案中，确实没有规定相关的规则或原则，或者是没有具体的规则适用但存在法律规定的原则的情形下适用。
这种“规则不足”或是“规则谬误”的情况下，法律原则弥补“规则漏洞”的手段，起到了补充和补救的作用，一定程度上挽救了成文法的不足。
2.不得舍弃法律规则而直接适用法律原则在一般的司法审判中，当然直接适用法律规则。
只有在个案中适用法律规则会产生与法律本来的目的相违背的结果或是违反法律精神作出极端不公正的裁判结果，才能适用法律原则。
3.没有更强理由，不得径行适用法律原则在存在已有规则的前提下适用法律原则，很大程度上依赖于法官的法律论证。
在追求个案正义的过程中，法官需要进行充分的说理，适用法律原则必须具有比在适用原法律规则更强的理由，否则，适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策
法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策一、法律原则在司法实践中的适用在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。
但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。
（一）指导法官审理案件在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。
法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。
在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。
而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。
这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。
对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。
这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。
尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。
（二）运用法律原则解决法律适用的冲突在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。
法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。
对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一环。
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法学方法论的研究范式及应用
法学方法论的研究范式及应用方法论是指研究方法的理论基础，旨在解决学科研究中的问题、提供解决问题的有效方法和途径。
法学方法论作为法学研究的基础理论之一，旨在探讨法律规范的适用规则以及判例和法律原则的运用方法。
本文将从研究范式和应用两个方面探讨法学方法论的相关内容。
一、法学方法论的研究范式1. 传统法学方法论传统法学方法论主要受罗马法学影响，注重对法律规则的解释和运用。
其主要特点是严格区分实证与规范，强调法律的客观性和普遍适用性，并奠定了法律的价值中立性。
但传统法学方法论的不足之处在于未能有效解决法律规则的适用问题，且缺乏对法律背后的社会、历史和经济背景的分析。
2. 现代法学方法论现代法学方法论试图超越传统方法论的局限，注重对法律规则的解释和评价。
现代法学方法论主要包括解释学、实证主义、规则主义等流派，强调运用一定的分析工具和方法对法律问题进行深入研究。
现代法学方法论的重要贡献在于提出一系列研究法律问题的新方法，帮助法学研究更密切地与现实联系起来。
3. 法学实证主义方法论法学实证主义方法论强调对法律的实证研究，通过观察、实证分析和统计方法来揭示法律规则的实际运作情况。
其主张法学研究应以事实为依据，避免主观的评价和建构。
法学实证主义方法论的发展使得法学研究更加科学化和现实化，为法学与社会科学的交叉研究提供了新的思路和方法。
二、法学方法论的应用1. 法律制定与司法裁判法律制定和司法裁判是法学方法论的主要应用领域之一。
法学方法论可以帮助法律制定者和司法裁判者更好地理解和解释法律，确保法律规则的适用性和公正性。
例如，法学方法论可以通过解释学方法对法律进行解释，确保司法裁判的一致性和合理性。
2. 法律学科研究法学方法论对法律学科研究的发展和进步起着重要作用。
不同的方法论可以帮助研究者从不同的角度来审视法律问题，并提供相应的研究方法和思路。
例如，社会学方法可以帮助研究者从社会背景的角度来分析法律问题，经济学方法可以帮助研究者从经济效益的角度来评估法律规则的合理性。
法学方法论的范式及其应用分析
法学方法论的范式及其应用分析法学方法论是研究法学研究方法的学科，其目的是探讨研究法学问题的方法和手段。
法学方法论的范式是指法学思维过程中的思维模式或规律，它是法学研究的基本理论框架和核心方法。
一、法学方法论的范式1. 归纳法和演绎法范式归纳法是指从具体的案例、事实出发，总结出普遍性的法律原则或规律。
通过察觉和发现案例中的共性，进而提炼出适用于更广泛范围的法律规范。
归纳法范式是法学研究中常用的一种思维模式，适用于整理和总结法律规范的特征和应用范围。
演绎法是指从一般性的法律原则出发，根据逻辑推理的方法应用到具体案例中。
演绎法范式是法学研究中常用的一种思维模式，适用于通过分析法律规范的普遍精神和原则，推导出具体案例的法律适用和结论。
2. 比较法范式比较法是指通过对不同国家或不同地区的法律制度、法律文化、法律运作等方面进行比较，从而找出其异同、优缺点，并借鉴其经验和教训，以促进本国法制建设的方法。
比较法范式是法学研究中常用的一种思维模式，适用于解决法律制度融合、法律文化冲突等问题。
3. 历史法范式历史法是指通过研究和分析法律发展的历史过程，揭示法律制度、法律观念的演变规律和背后的原因。
历史法范式是法学研究中常用的一种思维模式，适用于理解法律制度的传统、演变和文化背景，从而对现行法律进行解释和改革。
4. 逻辑学范式逻辑学是研究正确推理和思维过程的科学，它对法学思维提供了基本的方法和规范。
逻辑学范式是法学研究中常用的一种思维模式，适用于分析法律问题的逻辑结构、推理方法和论证过程。
二、法学方法论的应用分析1. 法学研究方法的选择法学研究涉及很多不同的领域和问题，根据不同问题的性质和研究目的，可以选择不同的方法论范式。
对于具体的法学研究主题，需要根据问题的特点和研究的目标，选择合适的方法论范式进行分析和研究。
2. 案例分析方法的应用案例分析是法学研究中常用的方法之一，通过对真实案例的分析和研究，可以深入理解法律规范的适用和相关问题的解决方案。
《隋代墓志铭汇考》文字校理
刁匚進學干32019.5㉘Robert Alexy,On the Structure%Legal Principles,Ratic Juris, 2000,13,p.297.㉙参见林来梵、张卓明《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论的分析》,《中国法学》2006年第2期。
⑳参见《原则、自量与依法裁判》，《法学》2006年第5期。
㉛参见胡旭晟、蒋先福主编《法理学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第35页。
.这里所探讨的司法解释仅限于最高人民法院根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》发布的“解释#“规定#“批复#和“决定#。
㉚董9：《司法解释功能之探究》，《法律科学》1997年第6期。
⑭季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第163页$1：《法制及其意义》，西北大学出版社1994年版,第126页$作者简介：刘旭东,1990年生，法学博士，南京财经大学法学院讲师。
〔责任编辑:张春莉〕《隋代墓志铭汇考》文字校理周阿根祎、周晓薇编著的《隋代墓考》（装书局2007年版）是迄今为止隋代墓志的集大成，为隋代历史、文化、语言文字供了宝贵的第，在一定程度上弥补了隋代传世资料的不足$但原因，该书中也存在着文字误识、误录现象,这些疏误尤其成为阅和利用隋代墓志的$我用文字学、文学、校勘学等理论，利用拓片对该书的录文进的，发现文字校勘方面仍存在着不少疏误，兹仅就其中I提出我们的一己之见，以求祎先生及方家$开皇二年《妻芷繋墓志》：“德之教，蔡室文翰之风，得自胸怀，无陶染。
加以@谐众口，得意一人,娣姒仰以为师，中外取而成则。
”（第1册32）“縉”同“胥”，有“束缚”之义。
《书•楚元王刘交传》:“二人谏，不,胥靡之。
”清王先谦补注：“胥靡，《说文》作縉縻，谓拘缚之也。
”“@谐众口”费解。
复审原拓，“縉”字，当为“缉”之俗写。
蔼吉《隶辨•缉韵》：“，《逢》：’学有。
‘按：《说文》緝K,碑变作背，他胥亦，耳与胥相混无别。
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论法律原则的司法适用 ———从规范性法学方法论角度的一个分析林来梵 张卓明Ξ 内容提要 法律原则之把握,与其给以界说,毋宁探究其适用;而在司法实践中,法律原则的适用大凡有四种情形:第一,原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引。
第二,规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充。
第三,原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则的例外。
第四,原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。
四种情形也可能在结构上交叉耦合,其中第一种情形已为人熟知,而其他情形,尤其是三、四两种则有待深究。
本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度,探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。
关键词 (法律)原则 (法律)规则 司法适用 法学方法论 法益衡量 公序良俗一、问题的提出新中国以来的法秩序建构,成就最巨者乃在立法,目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想,进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。
然而,当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”①一言而得以蔽之,其中,大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”(open texture )犹为显见,而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立,庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位,并可能与既有的法规范构成冲突。
凡此种种法秩序的存在状况,均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
然而对于法律原则,长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则,这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义,②同时,基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实,以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑,人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。
其后果是,法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指221Ξ①②参见葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》,载《法学研究》2002年第6期。
这里所说的“立法极简主义”一词,是笔者套用了台湾学者商千仪、高忠义对Cass R 1Sunstein 的judicial minimalism 的译笔而来的,后者亦可译为“司法最小主义”,本指法院在司法实践中,只需决定当下该当个案及其所涉及的问题,而无须决定其他事项,诉诸广泛适用的规则(broad rules ),提出艰深的理论(deep theories )。
原著见Cass R 1Sunstein ,One Case at a Time :Judicial minimalism on the Supreme Court ,Harvard University Press ,19991中译本见[美]凯斯・桑思坦:《司法极简主义:一次一案的精神与民主政治》,商千仪、高忠义译,台湾商周出版2001年版。
此处的“立法极简主义”与judicial minimalism 的原意无关,主要指的是我国立法中存在着单纯以制定法作为正式法(regular law )的单一形态,以及制定法条文的极度简约等相关倾向。
林来梵系浙江大学法学院教授,博士生导师;张卓明系中国社会科学院法学研究所博士生。
本文最初由张卓明提出问题并写出草稿,林来梵重新确定了写作纲要和主干观点,之后再由前者查阅资料和具体捉笔,后者反复修改,前后三易其稿,历时一年余。
其间林来梵曾于2004年8月在第三届全国法律方法与法律思维学术研讨会(乌鲁木齐)上将部分主要观点以《法律原则适用程序的逻辑结构》为题作了报告,得到了与会的梁慧星教授、季卫东教授等大方之家的有益之教示。
并此谨表由衷谢忱。
引和评价,法官的自由裁量权反而没有得到有效的规限,这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。
2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”③似乎便是一个显例。
在该案中,法院直接援引法律原则作出了判决,并引发了广泛的争议,赞否两论纷呈而至,使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。
但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨,其中,赞成者认为原则是规则的基础,因此持原则高于规则的立场,本案的二审判决就采纳了该观点,明确指出,“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”;④而反对者则简单地认为,规则较之于模糊而不确定的原则,具有具体性和确定性,故须优先适用。
⑤这两种单纯的观点之间的对立,正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一,然而都不免有失偏颇。
作为理论探讨的落脚点,这也是本文最后所要澄清的一个具体问题。
二、法律原则之把握如所周知,法律规则与法律原则是两种最为典型、而且彼此对应的法规范形态,前者因哈特的“规则理论”⑥已普遍为人所接受,后者也由于德沃金“原则理论”⑦的提出而获得了广泛认同。
⑧在我国法学界,规则与原则通常均被视为“法的要素”构成,⑨其中一种具有代表性的观点,乃明确地把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。
λυ而在国际学术界,其实较之于法律规则,法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定,这与各个论者视角的差异不无干系,不过,许多学说都力图从某个侧面,并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。
德国学者比德林斯基(Bydlinski )曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介,认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义,因为通行的社会评价(特定社会中一般承认的,或主要的价值观念)必须“通过法范畴的筛选”,为此,“一则须‘向上’审查,其内容是否的确具体化某特定321论法律原则的司法适用③④⑤⑥⑦⑧⑨ λυ前引⑨,第71页。
参见张文显:《法理学》,法律出版社1997年10月版,第60页以下。
当然,法律原则是否存在,是不是法律等问题的争论在国际学术界迄今仍尘埃未定,如美国学者Alexander 、K ress 和Schauer 都持否定态度。
See Larry Alexander &K en K ress ,Against Legal Principles ,82Iowa L 1Rev 11997;Frederick Schauer ,Prescriptions in Three Dimensions ,82Iowa L 1Rev 119971台湾学者庄世同在梳理英美法学界的争论基础上提出了消极的法律原则理论,认为法律原则存在,但不是有效的法律规范,而是法律上可适用的证立理由,旨在调和法确定性、法保障性、以及法可争论性的法治价值。
参见庄世同:《论法律原则的地位———为消极的法律原则理论而辩》,载《辅仁法学》2000年第19期。
德沃金针对哈特的规则理论指出,法律不仅包括规则,也包括原则和政策,原则与政策又被视为广义的原则。
参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年5月版,特别是第二、三章。
德沃金对原则与政策的区分主要是针对功利主义,为此,把原则与个人权利相联,而把政策与集体目标和利益相联。
阿列克西却认为没有如此区分的必要,因为原则既可能与个人权利相关联,也可能与集体利益相关联。
See R obert Alexy ,A Theory o f Constitutional Rights ,trans 1by Julian Rivers ,Ox ford university press ,2002,p 165,801而根据我国学者的重要观点,原则可区分为公理性原则与政策性原则两大类。
参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年7月版,第54页。
众所周知,哈特认为法律由“第一性规则”和“第二性规则”结合而成,后者又由“承认规则”、“修改规则”和“审判规则”构成,其中承认规则是核心,据此作为法律的检验标准。
参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社1995年12月版,特别是第五、六章。
哈特在后来对德沃金的回应中承认对原则没有足够的注意和探讨是其理论的缺陷,并认为德沃金对原则的说明是法学理论上的重大贡献,不过他不认为其理论与法律原则完全不相容,而需要被全盘抛弃。
See Hart ’s “P ostscript ”,in The Concept o f Law ,2nd ed 1Clarendon Press ,1994,especially the third and fourth sections 1参见许明月、曹明睿:《泸州遗赠案的另一种解读》,载前引(3),王利明主编,第74页。
参见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》,载《判例与研究》2002年第2期。
即“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”,又被宣称为“第三者”、“二奶”继承遗产案。
参见任小峰编:《“第三者”继承遗产案一石击浪》,载《南方周末》2001年11月15日;另见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》,载《判例与研究》2002年第2期。
在学理上对该案较为集中的讨论参见:“泸州遗赠纠纷案研讨”,载王利明主编:《判解研究》2002年第2辑,人民法院出版社2002年版,第46页以下。
社会中的法理念,二则须‘向下’检视,其可否为实证的具体规定之指导思想”。
λϖ同样是德国的学者,拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型,前者“通常具有主导性法律思想的特质,其不能直接适用以裁判个案,毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”;而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则,其不仅是法律理由,毋宁已经是法律本身”,它几乎是处于开放式的原则(后者藉助前者得以向特定方向具体化)与具有不太严格的构成要件的法规范之间。
但对此界说,拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”,毋宁说是流动的。
λω台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统,力图依据法律原则(法理)与实证法之间的关系,将其分为三种存在样态:一曰存于法律明文,即直接存于宪法和制定法;二为存于法律基础,即虽未存于法律明文,但却可从其中归纳出来,体现着一定的立法意旨;三是存于法律之上,即并未存于法律明文且不能从中归纳得出,但作为实证法的规范基础,居于法律之上,其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值,常被以正义或法理念称之。
λξ但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。
他指出:“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范,那么可以恰当地把那种规范视为原则,这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。
所谓证立是指:“如果规范N 本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段,那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”;而解释则是指:“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时,援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解,较为次要的是,我们还可以解释规则为何值得遵守”。