沈家本
清末沈家本法律思想与实践初探
清末沈家本法律思想与实践初探【摘要】近期召开的全国人大四次会议上，吴邦国委员长的庄重声明宣告了我国社会主义法律体系已经建成，在这法律人欢欣鼓舞的日子里，笔者想到了百年前推动我国法制现代化进程开启的人——沈家本，本文就沈家本如何开启中国法制现代化进程、他的贡献与局限，以及他的思想与实践对后世的意义谈谈笔者的粗浅认识。
【关键词】中国法制现代化；沈家本；清末修律一、绪论笔者认为，中国法制现代化的历程并非自建国后才开始，寻根溯源，应当是始自沈家本主持的法律改革。
清末法律改革的意义与得失并非本文的侧重点，但是它作为中国法制现代化进程的开端却是已经得到肯定的。
而对于沈家本这一历史人物的功绩和影响，也是如此。
纵使现代学者对清末那一段法律改革的评价褒贬不一，但是对于沈家本这一历史人物的法律思想以及立法实践则一般均持肯定态度，比如著名的杨鸿烈称赞沈家本称赞沈家本为“有清一代最伟大的法律专家”，“中国法系全在他的手里承前启后，且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。
”自上世纪“80年底中期特别是90年代以后，贬声渐渺而褒声则极有震耳欲聋之势。
”下面笔者就将走进沈家本这位中国法制现代化之父来探究沈家本究竟是如何掀开中国法制现代化进程的第一页，对其推进我国法律现代化的贡献特别是他在清末的修律成果进行重点探讨，最后谈谈笔者关于他的法律思想与实践对后世的影响的一些粗陋想法。
二、沈家本其人沈家本（1840—1913年），字子淳，别号寄簃，汉族，吴兴（今浙江湖州）人。
父丙莹，进士，曾任刑部郎中、贵州安顺府知府。
清同治元年（1862年）举人，任直隶（今北京市））、陕西司主稿，受刑部尚书潘文勤赏识。
喜治目录学，家富藏书。
“枕碧楼”是他著述、藏书之所。
晚年有诗曰：“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋，小楼得书数千卷，闲里光阴相对酬”其藏书先后达五万余卷。
辑有《枕碧楼丛书》12种。
又曾多为藏书家所编书目写序跋，先后写有《天一阁书目跋》、《天一阁见存书目跋》、《天禄琳琅书目跋》、《书四库全书提要政书类后》等，著《古书目四种》、《续汉书志注所引书目》、《三国志注所引书目》、《世说注所引书目》、《文选李善注所引书目》等，这些专科书目对古典目录学的研究留下了颇有价值的资料。
修律大臣--沈家本
修律大臣---沈家本摘要：沈家本（1840—1913年），字子淳，别号寄簃，汉族，吴兴（今浙江湖州）人。
清光绪年间进士，早年入仕，历任天津知府、刑部左侍郎、法部右侍郎、修订法律大臣、资政院副总裁等职。
任职刑部其间，广泛收集我国古代法律史料，并作了系统整理和考订；后奉命主持修订法律，改良清代律制，先后主持修订《大清律例》、《大清现行刑律》；与此同时，参考泰西刑法，制订《大清新刑律草案》。
使得中国绵延几千年的旧刑法体制有了改良；而他主持制定的民法和商法草案，虽未得到实施，却给中华法系以强烈震动，中华法系以此为标志终结，近代中国法制历史从此掀开第一页。
关键词：修律；沈家本；法律思想沈家本之父为官近二十年，在刑部为吏十二年，浓家本五岁就随父进京，并一直随父辗转任所，对刑部事务及官场深浅耳濡目染、别有优势；于律学入门较早，禀承父业，学有精深，“学术禀承有自”（《春星草堂集·徐兆丰跋》），家学渊源深厚。
沈家本喜治目录学，家富藏书。
“枕碧楼”是他著述、藏书之所。
晚年有诗曰：“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋，小楼得书数千卷，闲里光阴相对酬”其藏书先后达五万余卷。
辑有《枕碧楼丛书》12种。
又曾多为藏书家所编书目写序跋，先后写有《天一阁书目跋》、《天一阁见存书目跋》、《天禄琳琅书目跋》、《书四库全书提要政书类后》等，著《古书目四种》、《续汉书志注所引书目》、《三国志注所引书目》、《世说注所引书目》、《文选李善注所引书目》等，这些专科书目对古典目录学的研究留下了颇有价值的资料。
著有《古今官名异同考》、《读史琐言》、《史记琐言》、《寄簃文存》、《枕碧楼偶存稿》、《历代刑法考》、《律目考》、《历代刑官考》、《刑志总考》等30余种。
一、沈家本的人生经历1840 年，沈家本出身官宦之家，五岁起就跟随其父奔波于任所。
1864年，二十四岁即被补入刑部，从此与律例之务和律例之学结下了不解之缘。
尽管沈家本仍以求取功名为首务，对进刑部不以为意，而且功名之路一波三折，二十多年后才考取进士；人虽在刑部，主要心思却在律学。
浙江籍法学家
浙江籍法学家沈家本：1840年生，浙江湖州人，字子淳，别号寄簃。
清同治元年(1862)举人，光绪九年(1883)进士。
任奉天(今沈阳市)司正主编，兼秋审处坐办、律例馆帮办，后又升为协理、管理等。
1893-1897年出任天津知府。
1902年受当时三位朝廷重臣张之洞、刘坤一、袁世凯的联合举荐，沈家本与伍廷芳一道出任修律大臣，他们的举荐理由是“刑部左侍郎沈家本，久在秋曹，刑名精熟。
”在此后的十年间，沈家本亲历亲为，拉开了大规模修订法律活动的序幕。
其间，沈家本不仅改刑部律例馆为修订法律馆，建立了近代法律改革的组织机构，而且大量招聘留学海外的法政人才，翻译西方各国的法律，尽可能地了解掌握更多的西方法律状况，完成了修订法律的前期准备工作。
与此同时，沈家本参照近代西方法律基本理念，着手删改旧律，包括禁止刑讯、废除重法、删减死罪条目、改革行刑体制、删除奴婢条例、禁止人口买卖、统一满汉法律、完善秋审制度等，努力实现着清政府提出的“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的法律改革目标。
沈家本以自己卓越的立法贡献，奠定了在中国法律现代化进程中不可动摇的历史地位，并博得“中国法律现代化之父”的美誉。
著名的法律史学家杨鸿烈称其为“媒介中西方法制的一个冰人”。
1913年7月12日沈家本在京溘然逝世，享年73岁。
沈钧儒：1875年生，浙江嘉兴人。
字秉甫，号衡山。
清末进士。
早年留学日本。
回国后参加辛亥革命。
1912年加入中国同盟会。
五四运动期间，撰文提倡新道德、新化。
曾任国会议员、广东军政府总检察厅检察长、上海法科大学教务长。
1932年参加中国民权保障同盟。
1935年领导成立上海文化界救国会，积极开展抗日救亡运动。
1936年11月被国民党政府逮捕入狱，为“七君子”之一。
抗日战争爆发后出狱，继续从事抗日救亡运动。
1941年参加组织中国民主政团同盟，任中央常委。
抗战胜利后，任中国人民救国会主席，积极参加争取和平民主的斗争。
沈家本的法学主张与实践
沈家本法学主张与实践一、主张1、维护“法治原则”，重建中国立法体系：沈家本认为，实现中华民族的伟大复兴，必须建立新的法治国家，必须打造新的立法体系，要把基本法执行起来，实现国家完整、准确、有力地履行自身国际义务，承担国际法律义务和保障人民权利、平等尊严。
2、依据合同精神执行法律：沈家本认为，要从法律的根本本质出发，依据合同精神执行法律，使法律真正成为世界的共同语言。
他曾说过：“一个国家的一切行为早晚要受法律规范，法律是国家的根本，是国家的旗帜面纱，是良好的道德的生命血液”。
3、立法的责任体制化：沈家本认为，立法必须从原则出发，从经济秩序、政治秩序、道德秩序和文化秩序出发。
要落实立法责任，规范立法活动，建立一个立法责任体制，形成一种法治意识和合法文化，让立法成为国家施政和司法审判的根本准则。
4、加强法律制度建设：沈家本认为，要在全面推进依法治国和完善立法体系的同时，加强对法律制度的建设，推动现代化的法律市场的建设，以便落实经济建设、改革和财经管理的政策。
二、实践1、从实际出发，在立法中实现公平正义：沈家本在实践中致力于从实际出发，实现公平正义，制定科学合理的法律，完善和落实法律制度，运用法律制衡各种社会压力，保障平等尊严，增强人民物权保护，推动社会道德改良。
2、为中国立法史而献计：沈家本长期从事传统与现代立法的理论研究，提出了一系列重要的理论与实践，为中国立法史研究、立法实践提供了有价值的意见和建议。
3、以法治发展思想著称：沈家本以法治发展思想著称，大力实施法治建设，弘扬法治精神，坚持尊法而行，强调法治与发展、法治与社会、法治与变革之间的内在统一，以促进发展与稳定。
4、实践推动法治中国建设：沈家本一生都把法治作为推动中国发展的重要力量。
他曾经说：“改革开放的历程，就是中国从非法治国到法治国的过程，而真正实现全面建设法治国家，就是如何把法治从一切法治经济行为中落实出来，实现变革、发展和稳定”。
综上所述，沈家本法学主张与实践，侧重于推动中国建设法治国家，加强立法制度的完善，坚持依据合同精神执行法律，把人民的权益和进步的社会发展有机结合起来，推动中国社会的全面、平等、可持续发展。
晚清法学泰斗沈家本介绍
律例》为《大清现行刑律》。后参考资本主义国家刑法，制定
《大清新刑律》。沈家本１９１３年去世，终年７４岁。
沈家本政治上倾向改良，思想体系属于资产阶级新学的范畴。
在输入资本主义法律、改革封建旧律的过程中，他对中国旧律的
总结，具有较高的学术价值。
法律应根据今昔形势的不同，而为之益，不能简单袭用。他特
别指出，海禁大开以后的中国，万难固守祖宗成法而不变。否
则，“以一中国而与环球之国抗”，优劣之势，不言自明。他认
为欧美资本主义国家的法律，比中国封建旧律文明、进步，中国
必须“取人之长，以补吾之短”。但他在引进西方法律时，反对完
全抛弃中国传统的法律，因为中国的礼教风俗与欧美不同，所以
杀三项虚拟死罪改为流徙，以重名实而讲实际。沈家本在“法律
面前人人平等”的资产阶级法制思想影响下，提出旗汉各族人犯
罪，均应平等以法定罪，不能有什么特殊例外。同样，男女犯罪
处刑也应平允。他还奏请，严禁买卖人口和蓄养奴婢。沈家本的
这些法律思想，在不同程度上都闪耀着民主主义的光彩。
但由于沈家本的出身、经历和生活环境所决定，使他和封建
编。甲编是法学著作，共２２种，８６卷； 乙编包括《说文引经异同》、
《日南读书记》等１３种、１０４卷。该书甲编最为著名。收集有丰富的
史料，综合了前人的研究成果，对于上自传说中的虞、夏，下至
明、清各代的中国古代律令，刑制等进行了系统的考证，阐述了
历代法制的沿革与得失，并对其中有些部分，如汉律还作了重点剖
养其德性，而化其恶习，使为善良之民”。四是他主张用法在
人。他认为制定严明的法律条文固然重要，但没有正直的执法之
沈家本
时代背景
1
社会：1840 年鸦片战争利炮尖兵打开了闭 关锁国的大门，内治败坏，外患深入腹心， 半殖民半封建化社会形成。
2
文化：随着国门洞开而来的是大量的 西方文化，“西学东渐”运动使得大 量知识分子对资本主义法律制度也由 朦胧到清晰、由宣传到实践，不断深 入。而沈家本晚年担任清王朝的修律 大臣主持修律的 10 年，正是中国学 习西方制度的极盛时期。
3.用法持平,慎重用刑
-20-
4.有其法者尤贵有其人
人权思想
●改订法律,嗣后凡死罪,至斩决而 止,凌迟及袅首、戮尸三项,著即永 远删除， 其刺字等项,亦著概行革除。 《大清新刑律草案》第10条 “凡律例无正条者,不论何种行 为,不得为罪。”
1.废除酷刑， 减少死刑条款
2.罪刑法定， 废除比附
原因
旧法：吏、户、礼、兵、刑 、工 成果：《历代刑法考》 《大清民律》 《大清商律草案》 《刑事诉讼律草案》 《民事诉讼律草案》
影响
打破了中国旧法体系，效法 西方建立新法律体系
成 果
-16-
繁荣法律教育
1
派员出国留学 以日本为甚
2
考察、整理、翻译中西法律文本 《美国合邦盟约》、《拿破企立国 律》、《拿破企齐家律》等。 兴办京师法律学堂
法律思想的内容
• • • •
-13-
法治思想 人权思想 平等思想 司法独立思想
改革的指导思想
臣等窃维治国之道,以仁政 为先,自来议刑法者,亦莫不 谓裁之以义而推之以仁,然 则刑法志当改重为轻,固今 日仁政之要务,而即修订之 宗旨也。
中仁：儒家思想 西仁：人道主义 ■法律为“变法自强的枢纽”， 以此“默收长驾远驭之效。”； 立法“胜于前人”，“不让东西 各国尽诩文明”。
近代法制冰人沈家本
近代法制冰人沈家本林海2013-05-09 17:13:30 来源：《检察日报》2013年5月9日，第3版北京宣武门以南，一条不出名的小巷里，藏着一座门牌号为金井胡同1号的小楼。
鲜有人知的是，这是被称为“近代法制冰人”沈家本的故居。
1900年入京至1913年逝世，沈家本一直住在这里。
在他辞世一百年的日子里，或许是时候来寻访这位大师的踪迹。
从刑部小吏到修律大臣沈家本虽然名闻天下，从政之路却并不顺利。
1840年，他出生于一个官宦之家。
祖父是嘉庆年间举人，曾为知县;父亲沈丙莹是道光年间的举人，后中进士，入仕刑部。
沈丙莹为官近二十年，其中在刑部就长达十二年。
沈家本五岁就随父进京，并一直随父辗转任所，对刑部事务及官场深浅耳濡目染、别有优势。
1864年，24岁的沈家本代父补入刑部，却没有职位，只是一名小吏，做一些最为普通的公文传送工作。
1870年，沈家本的父亲病逝，时沈家本三十岁，正值而立之年。
按中国古代的孝道，父母丧应守三年，沈家本正不耐刑部烦事，便回浙江守丧。
守丧三年后，沈家本回到京都刑部，后屡屡参加礼部会试，无奈连连失利，心情很压抑。
他的两个弟弟接连早故，家庭经济不太富裕。
本不想继续留任刑部，但为了生计又不得不留。
应该说，父亲对沈家本的影响是巨大的。
清末诗人施补华曾称赞沈家本的父亲，为官谨慎，勤于职守，精通律例且不拘泥，不攀权贵，廉正自守。
这些品质对沈家本多有影响。
在刑部任职多年，沈家本已成为一名颇为干练的司员。
他司法业务十分精湛，对清朝乃至历代法律非常熟稔，公文写得明白晓畅。
他为人谦和，淡泊名利，常为同僚代拟文稿。
一次，沈家本为一位同僚代拟的文稿引起了刑部尚书潘祖荫的注意。
潘祖荫怀疑这不是沈家本这位同僚能力所及，经查果然是沈家本所作。
自此，他赢得了潘祖荫的特别赏识，开始崭露头角。
皇天终不负苦心人，在接连失利后，沈家本仍坚持应试，终于在1883年考取进士;这一年，沈家本已是四十二岁，过了不惑之年。
从1883年到1892年期间，沈家本仍然在刑部任职。
沈家本与中国近代刑法体系的确立
资本主义不断侵人 ，本 国的资本主义与外 国资本主义之 间的竞争 日 抛弃了 巾国法律“ 重刑轻民” 的历 史传统。他主要在以下五个方面
经费也开始兴办民事 Ｊ ｆ ＝ 业。甲午战争后 ， 各国通过《 马关条约》 取得 了
１ ． 改造《 大清律例》 ， 制定近代意义上的刑法典 。 刑法在中国传
在 中国开办 ［ 厂的权力。 这就更加刺激了中国民族资本主义的发展。 统 的诸法合体 的法律体系 中一直 占据 主导地位 ， 故 中同法制近代
晚清爱 同忠君并具有改 良维新思想的新官僚 ， 也是博古通今 ， 连贯 中 意大利刑法 、 日本刑法 、 日本改正法 。
西的法学大师。 他致力于近代 中国法律的钻研 ， 努力学习与研究西方 宣统元年 十一月 ， 沈 家本等在《 修订法律筹办事宜折》 中， 又译 先进的法学思想。 沈家本是近代中国著名法学家 、 法制改革家和法律 出德国明法总则条文 、 奥国亲属法条文 、 法 国民法总则条文 、 法国民
思想家 ， 被 法 史界 誉 为 “ 法学 泰 斗 ” 、 “ 媒介 中西法 律 文 化 的冰人 ” 、 “ 中 法 身份 证 条 文 、 法 国 民法 失踪 条 文 。 沈家 本 不仅 重 视法 律 的翻译 ， 而 国传统 封建 法 制掘 墓人 ” 、 “ 中国法 制 近现 代化 奠基 人 ” 。
趋激烈 。 而建立在“ 以刑为主， 诸法合体” 的传统法律也无法适应当时 对 旧律进行了重大 改革 ： 一是更 刑名。沈家本结合 中外情况 ， 将刑
社会的发展 ，所以制定新的法律法规来保护资产 阶级的利益就显得 名更 为死刑 、 徒刑 、 拘 留和罚金 四种 。其 中徒刑 又分为有 期和无 更为急迫。 清政府Ｉ 叶 Ｊ 于维护其统治的需要 ， 在沈家本的主持下进行了 期 。 二是酌减死刑 。 沈家本指 出： “ 中国 死 刑 条 目较 繁 ， 然 以 实 际论
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沈家本法律思想
1、沈家本法律思想研究的出发点
是以爱国、治国为目的的“法律救国”论！
原因：
近代中国，是民族矛盾、阶级矛盾极为尖锐的时代。
是华夏各民族与西方列强之间的矛盾，是保国保种与亡国亡种之间的矛盾。
所以抵御、反抗外来侵略，保国保种，救亡图存，成了所有中国人的共同目标。
而沈家本是一个忧国忧民，具有民族自尊心和爱国心的封建开明官僚。
他生活在中华民族遭受列强欺凌的年代。
沈家本身上也具备了中国传统知识分子所具有的爱国救国思想。
而沈家本从青年时期即入清朝刑部学律，并“以律鸣于时”，尽人皆知。
沈氏在治理律中，比同时代法学家的视野要宽，考虑的问题要深。
在研读旧律的同时，早就究心对外的法律问题。
他的“法律救国”思想种根于此。
奉命修律以后，沈家本非常赞誉子产“救世”之苦心。
效法子产，在“国弱邻强”的时代，负起修律救世的重任。
由于他的“法律救国”，以采西法改造旧法为归指，所以，这个时期他的大量奏疏、论说、序跋等等，处处强调取人之长、补己之短，采西法之善，去中法之弊。
2、沈家本的中西法律观
（1）究其真是，何旧何新
不管从官僚家庭出身还是从幼年便已接受传统文化的熏陶去分析，作为清王朝的修订法律大臣，沈家本都不可能，也不会完全离开清王朝根据三纲五常的原则制定的法律的指导思想。
但是，受命之时，时局已变，对于痛惜山河破碎，期望民族兴盛，国家富强，开明爱国而以精通西方法律的封建官僚来说，他虽然必须执行请朝廷的立法宗旨，但是又不可能不把自己的治国救国的识见注入新律，并以自己的识见去理解、执行朝廷的修律宗旨。
对于新学旧学（或西学中学），沈家本有一个总体认识，即新旧各有其是，学者不应以新旧之名而立门户。
“但期推行尽利”道出了他研究新旧学说的目的。
这种态度，最终构成他“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律宗旨。
这一宗旨，集中体现了他融会中西法理，贯通古今学说，以制定最新最善之法，治理中国，挽救危亡的思想。
（2）中西法律、同异参半
沈家本服膺旧律近40年，对中国法律精熟，因此，他不会也不可能全盘否定传统。
通过考订研求，比较对照中西法律，沈家本得出结论说：中西法律，“同异参半”，西方法律的大要大旨，中律尽已包涵，并举出大量事例。
在他看来，中律精意所包涵的西律之意旨，只要认真考察，几乎是俯拾皆是。
因此，中国制定新法，若“不深究夫中律之本原而考其得失，而遂以西法杂糅之，正如讷凿之不相入，安望其会通哉”。
今日法理之学，“理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。
若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。
故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之。
大可与新学说互相发明。
”明确道出了他为修律而寻求旧义的目的。
（3）取长补短，齐一法制
沈家本主持修律，研读西方法律和法学著作，深明西法优于中法之处，更力博采西法以补中法，使新法适应时局发展之需要。
当时的法律不适表现为：
一是，与世界法律的进步不适。
二是，与国家法权的独立不适
三是，与中国在国际上的地位不适。
四是，与教案的公平审理不适。
但，沈家本毕竟是传统官僚和清王朝的修订法律大臣，而不是资产阶级的宣传政治家。
他采取西法的目的是为了寻求新的“治道”，以求富国强国。
不是启发人民提高人民的民主法治意识。
简言之，他不会也不可能使中国法律全部西化，只能是新旧兼收，中西并蓄，为我所用。
3、“仁政”的内涵
沈家本思想的核心是什么？通观他的全部理论和实践，他的思想核心就是儒家仁政和西方资产阶级人道主义。
沈家本幼读经史，受儒家思想熏陶，身上打下极深的儒家“仁政”烙印。
他认为，中国法律，自唐虞时代起，便“以钦恤为风，以明允用”，形成德化的传统。
在他的著述中，对“仁人”执法的赞美，几乎到了不厌其烦的地步。
并用儒家“仁政”评判历代法制、君主和执法者。
在沈家本的著述中。
阐述资产阶级权利观念的文字并不多，但是，只要对他主持制定的新律稍做分析，即可发现里面到处充斥着这种观念。
在他看来，新律，特别是民商各律，其意
即在“区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中”。
即只要西方资产阶级法律中有关保护个人权利的内容，大都被他所引进。
4、“法理”的意义
对新学旧学，沈家本有一个总体认识，即新旧各有其是。
这个“是”，即为中西法学的融汇点。
“是”与“非”相对，没有确定的含义。
沈家本的“是”，应该是“法理”。
沈家本认为，中西法律法学都各有各自的法理。
双方法理尽管不完全相同，但总逃不出“情理”二字。
他用“情理”概括法理大要，并由此入手，贯通中西法学，则是他的独到之处。