僭越与规训(上)

僭越与规训（上）
内容摘要：执行权作为一种权力，其具备了“利维坦”的双重性格：具有最大的公共性，又具有一般权力所没有的压迫性。

从权力区分的角度而言，民事执行权既不是一种纯粹的行政权，也不是一种完全的司法权，更不是两种属性的简单杂糅。

在民事案件的执行中，执行权表现出来的查封、扣押、划拨等单纯的执行实施权属行政权的范畴，而追加变更被执行人等执行裁决权则属于司法权范畴。

在司法实践中，由于对民事执行权的属性定位不准确，导致这两种属性的内在冲突使得民事执行权造成一些制度性的紧张，如民事执行权的不当行使干扰了最终的司法裁判、民事执行权不仅存在司法权属性的僭越对于司法裁判的伤害，而且存在着行政权属性对于整个民事执行制度的伤害，即执行难。

执行权的问题是根源于一种制度性配置所带来的矛盾，必须在制度配置中改变，控制这种僭越的性格，也就是对它进行规训。

主题词：有限执行权民事执行权属性僭越与规训改革
一从“利维坦”的双重性格说起
（一）权力的“公共性”与“压迫性”
美国国父，宪法缔造者麦迪逊曾意味深长的说：“如果人人都是天使就不需要政府了，如果政府也是天使就不需要宪法了……我们需要做的是用宪法的锁链锁住那些官员们。

” 这一段话无疑揭示了一个极其深刻的悖论：公共权力从诞生之日起就是作为一种异己化的力量而存在，然而它又从一开始就给人本身带来侵犯与麻烦。

当伟大的政治哲学家霍布斯以天才般的洞见说明现代性的命运正在于这种异于人本身的虚拟而又真实的权力——意志对人的统治，他也无法改变这一“利维坦”对人的迫害。

今天，不管是政治哲学还是法学，无不将政治权力与现代人的自由当作一个核心命题加以考虑，而笔者认为，这样一种智识的努力应该在两个层面上展开：一是在宏观而抽象的思辩理性指引下阐发一些精深的理论；一是在具体的现实制度设计中反思具体权力的运作逻辑与方式。

而后者正是本文需要着力探讨的一个问题。

权力这一个概念在不同的学者论述中有着不同的含义，早期的自然法学家和政治学家对权力的理解深刻影响了后世对权力的理解，我们可以考察到“公共性”和“压迫性”构成了后世不同思想家理解权力的关键。

当社会哲学兴
起后，对权力的理解与阐发就在两条道路上进行：一是继续在法学——政治哲学的世界里，配合现代宪政文明与程序正义，强调政治权力在政治国家中的正当性与合法运用；一是在社会哲学里面，将权力现象与现代性特点结合在一起，打破权力的国家神话，细致分析各种权力的斗争与交互影响。

“公共性”与“压迫性”无疑则成为两个基本的权力性格。

所谓公共性，也就是说，政治权力总是要应对公共生活的麻烦与危机，要满足人们的需要。

当代政治权力实际上从古典自然法和现代宪政文明中取得它的正当性。

而这二者都强调政治权力的合法存在以它解决公共问题，维护一般公共安全，解决公共纠纷为前提。

所谓压迫性，也就说任何权力天生都有僭越的品性。

孟德斯鸠有一句至理名言：“一切权力都有扩展性，它一直扩展到有限制的地方为止。

”权力的这种性格一方面是由于权力的任务在于干预公共资源，而对资源的干预无疑刺激了权力者对资源本身的兴趣，从而出现对它自己权限的僭越。

另一方面则因为现代国家的政治权力往往成为唯一的合法暴力的垄断者，这样一种得天独厚的优势无疑也给权力压迫和权力寻租带来了极大的方便。

其中，对于执行权来说，它是对法律规定与法律效果遵守执行的权力，这样一种权力正是最具有公共性和压迫性的。

并且当我们对它的公共性寄予极大希望的时候，也就是它的压迫性最为显著的时候。

在转型期的中国，依靠国家力量实现制度变迁与资源分配更使得执行权成为了贯彻国家意志，实现法律效果的最有力机器。

从这个意义上说，执行权既有最强的公共性，又有最强的潜在的压迫性。

其次，执行权不是确立意志，体现意志，而是强制执行意志。

与立法权和司法权相比，执行权具有最大的强制性，往往能够以合法暴力的形式实现国家意志。

如果说立法是国家意志的“运筹于帷幄之中”，司法是国家意志的“裁判于公堂之上”，执行则是国家意志的“决胜于千里之外”，依靠它国家来实际维护秩序。

从这样一个方面讲，也为执行权的压迫性提供了条件与温床。

（二）权力区分制度下有限执行权
正如本文一开始梳理的，在公法学和政治哲学的视野中，一个核心命题就是要解决政治权力的正当性与现代人自由的问题。

在古典自然法发展的第一个时期以格老秀斯，霍布斯等人为代表，倾向于赋予政治国家权力的优先性和正当性，而在接下来的时期，西方文明则迅速转入了以洛克，孟德斯鸠为代表的强调个人自由，限制国家权力的阶段。

根据这样一段时期的理论和后世各文明社会的法律实践，基本上是确定了以最低限度合意的宪法为核心，以直接肯定公民权利和直接区分国家权力为两翼的模式。

不管是成文宪法国家还是不成文宪法国家，基本上都是将国家权力进行区分，这样一种区分就是从理解权力的不同属性出发，进而区分不同的功能，并且在各自的功能范围内对其他权力进行制约。

在西方，权力区分制度是通过两个法律层次实现的：首先是宪法层次。

绝大部分宪法国家都在宪法或宪法性法律文件中对国家权力进行了划分，并且规定了这些权力的行使界限和主要功能，同时对权力之间的制约进行了技术设计，这方面以美国司法审查为核心的宪法技术最为突出，严格地区分立法权、司法权和行政权并以此展开各项制度的设计。

其次是部门法层次，这主要体现在法官法，法院组织法，审判法（民事诉讼法）等对司法权的具体控制和行政主体法，行政行为法，行政诉讼法等对行政权力的约束。

同时，如果我们借用美国学者德沃金的理论，将一个国家的法律分为法律规则与法律原则两个方面，我们还可以看到，权力区分制度还通过法律原则和法律规则而实在法化，在法律原则层面，针对三个权力的特征，早在孟德斯鸠时代，他就强调了三点。

1、一切有权力的人都容易滥用权力。

2、如果司法权与行政权相结合，那它就具备了压迫人的力量。

3、如果立法权与司法权相结合，那正义就没有了，因为一个人既制定规则又运用规则。

这给我们的启示是，执行权在立法权、司法权和行政权三权分立以及相互制约的格局中具有“有限性”，尤其是在司法权和行政权之间的定位，直接决定了它的行使和限度。

反观执行权，作为一种权力，它天然地具备了“利维坦”的双重性格：具有最大的公共性，又具有一般权力所没有的压迫性，所以本文要讨论如何在这种双重性格中寻求到一种制度性的平衡。

但上文对公共性和压迫性的描述多为宏观而抽象的理性思辩，在具体的现实制度设计时，反思执行权的具体运作逻辑与方式显得更为重要。

为此，本文以民事执行权为论述对象，希望看一看执行权僭越品行的微观形态到底是怎样的，对司法判决的执行权到底有什么样的问题。

注释
“利维坦”是《圣经》中的一个猛兽，力大无比，是上帝的造物，被上帝称为骄傲之王。

霍布斯在其名著《利维坦》一书中，用利维坦比喻国家，旨在说明国家和政治权力的强大。

见The founding father‘s view of natural law，
〔英〕霍布斯：《利维坦》黎思复黎廷弼译杨昌裕校，商务印书馆
如霍布斯认为，权力就是社会的统治者根据社会契约所获得的，保证自然法能够有效执行的力量，像“条约必须遵守”，“人的自保的权利”等，而更为激进如卢梭则认为权力不过是公意的体现，权力之所以强大是因为它没有超越于每一个人，而是每一个人意志的体现。

综观早期的自然法学家和政治学家对权力的理解，权力的“核心概念”有这样几个：首先权力是一种政治权力，也就是与公共生活有关；其次，这
样的政治权力往往和正当性的惩罚在一起，如果公民违反了公共生活的规则（法律），那么不管是基于主权者的意志还是基于公意，都要遭受惩罚。

[法] 孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立坚孙丕强，樊瑞庆译，商务印书馆
[美] 博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年，“古典自然法”一章
[法] 孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立坚孙丕强，樊瑞庆译，商务印书馆
秦秀敏。