论行政自由裁量权产生的原因与必要性

论行政自由裁量权产生的原因与必要性

[内容提要]行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容。其产生有着深刻的社会原因和法律方面的原因，同时也有理论上的基础。随着社

会的飞速发展，行政自由裁量权在社会实践中的作用欲加重要。

因此完善的行政自由裁量权制度的存在，对促进社会长足发展是

非常必要的。

[关键词]行政权行政自由裁量权原因

[目录]

一、行政自由裁量权的涵义

1 行政自由裁量权含义的理解

2 对行政自由裁量权定义的认识

二、行政自由裁量权产生的原因及基础

（一）、社会根源

1、服务行政的必要性

2、社会关系的复杂性

3、提高行政效率之必然

（二）、法律的根源

1、法律的滞后性和稳定性

2、法的高度概括性与抽象性

3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。

4、法律对社会关系调整的不周全性

（三）、法律对社会生活和存在的理论根源

三、后记

[正文]

行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容，其重要性不仅体例在法学理论的繁荣外表上，更重要的是对于行政实际的重要意义。行政自由裁量权的存在是适应社会的发展需要，对提高行政效率可谓鞠躬尽瘁。行政自由裁量权之所以能产生并对社会发展起到积极的作用，是有着各方面原因的，也是社会的需要。但诸多学者对其认识不尽一致，学界对此的讨论颇多。出现了当前对这一问题热烈探讨。文章与书籍也颇多。

一、行政自由裁量权涵义的认识与理解

1、对于行政自由裁量权涵义的认识可谓莫衷一是，诸多学者的解释也不尽一致。其中，对于概念的理解与定位也有很大的差异，多学者使用?行政自由裁量权?这一概念来表达。但有一部分学者并不同意用?自由裁量?这样的表达，1[①]这主要是受德，日行政法的影响。他们还有人认为使用?行政裁量?这一概念可能会形成权力的失范，2[②]因而反对使用?自由?二字。笔者认为，对于某项内容的认识主要在于理解其内在涵义，并领会其精神主旨，从而指导实践而并非根据其字面意思理解，运用于实践。因此这样担忧是不必要的。况且，自由是相对的，世界上不存在绝对的自由，任何自由都要受到一定的制约，只能在遵循约束的前提下才能享受充分的自由。行政自由裁量权也是如此，只有在遵循一定的原则和标准的前提下，这一权力才能得充分的?自由?，从容应对日常生活中的行政事务。

2、正如其概念一样，行政自由裁量权的定义也是五花八门，每个学者都有其自己的看法与认识，但粗略的可以归结为广义和狭义两种。广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地的各种情况，狭义的定义认为，只有在行政处罚的部分才具有自由裁量的余地。目前广义的概念占主导地位。

行政机关在处理具体行政事务时首先面临的是对事件性质，程度的判定。而在这些问题的判定上，3[③]法律有规定了好几种幅度，那么事件到底属于哪一种就要行政主体根据具体情况，甚至根据自己的斟酌选择一种合理的幅度，这一‘选择’4[④]的过程就有在自由的成分。例如，《医疗事故处理条例》第55条，?医疗机构发生医疗事故的由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限制停业整顿直至原发证部门吊销执业证书，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事责任的，依法给予行政处分或纪律处分。?在这一法务中，医疗事故的?等级??情节?的判定。?情节严重??尚不够刑事处罚?等都需要一定的选择来判定。在

1[①]《行政法原论》周佑勇著；中国方正出版社2000年6月版；第183页。

2[②]同上。

3[③]这个判定直接影响行政机关作出具体行政行为。

4[④]当然这种选择并非无约束的自由选择，而是要求行政主体在充分考虑相关因素之后作出的合理选择。

选择的过程还要加入执法者?自由?5[⑤]的选择权。再者，当事件的性质再者，当事件的性质确定后，具体运用那种法律规范进行处罚也存在一个选择的问题。

例如在公路交通运输中存在的超限超载问题，到底是由路政部门运用《公路管理条例》进行处理，还是要由交管部门运用《交通安全管理法》予以处理，6[⑥]在这里，法规的选择也存在一定的‘自由’。

综上述，认为自由裁量权仅存在于法律规范的处罚部分是远远不够的。

二、行政自由裁量权产生的原因及存在得基础

（一）、行政自由裁量权之所以能够产生和存在有着深刻的社会原因。

行政自由裁量权的产生有着诸多复杂的因素。因此学界对此的认识也不一致，但趋于诉同的观点是：?自由裁量权的产生根本原因是社会关系的复杂性。

我们现在所处的社会越来越复杂，政府管理职能越来越多，社会关系本来的复杂化，使法律规范客观上不可能全面地，准确地，具体地加以规范。因此必须赋予行政机关以自由裁量权。?7[⑦]随着社会的发展，社会关系也一刻不停的发生变化，那么行政机关也要实施的调整自己的管理方式，以适应社会的发展，提高行政效率。

1、社会关系的复杂多变性。

马克思告诉我们：经济基础决定上层建筑。人类社会是一个不断发展和进步的社会。随着社会经济的不断发展，社会关系的复杂多变性更加明显，行政机关面对复杂多变的社会关系时，往往感到力不从心。因为行政机关要依法行政就必须严格按照法律明文规定行使行政管理权力，必将会使社会局面失控，产生不堪设想的后果。同时用一个单一的标准去应对复杂的社会各种事件必将产生不平的后果，最终对社会产生极大的负面作用。因而，赋予行政机关一定的自由裁量权大必需的。只有这样，行政机关在具体的行政实践中把握主动积极?自由?地应对一切复杂的社会关系，从而新生社会关系得不到调整的问题，最终使社会变得有序，健康的运行和发展。

不单在我国行政机关会面临这样的问题，世间上任何国家都存在这样的社会基础，使得行政自由裁量权在现代社会有很强的社会作用。王明杨先生在此《美国行政法》中把这种客观的社会关系归纳为六个方面。这也恰恰是对社会关系复杂性的一个概括总结。?第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来得发展变化，只能授权行政机关根据具体情况作出具体决定。第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致。第

5[⑤]这里的“自由”是指在尊循一定的原则和符合法的目的和精神指导下的自由。

6[⑥]这一问题至今没有一个统一的规定，致使目前对交通运输的违法处罚存在双重处罚的混乱局面。

7[⑦]《关于行政自由裁量权的对话》江必新、张明杰；《行政法论丛》第3卷；罗豪才主编。2001年代月版；第333页。

三，现代社会技术性高，议会缺乏能力制定性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国内无力制定专业性得法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多新的活动领域，无经验可以参考，行政机关必作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断。从理论上说价值判断应有立法机关决定，然而议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，的出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要或适当的措施。8[⑧]虽然这样都是英美国家的情况，但通过类比可以发现，与我国的许多方面都有积极的指导和启发意义。

2、服务行政之必要性

社会关系的多变引起的另一个问题是，行政机关职能的转变，形成新的管理模式。以适应社会关系的变化。从经济社会的角度讲，行政机关已由原来的?行政指导?、行政给予?、?行政合同?等新名词的出现，我们发现，过去的警察行政国家正在逐渐淡化，转而向给予行政国家过渡，行政机关由原来单纯的?期待?经济繁荣转向积极的参与到实际的运行中，通过积极的干预，使经济发展逐渐步入正规，摆脱束缚经济发展中的消极因素，使经济运行更加合理化，稳定化。行政机关在意识到原有的管理模式落伍后，渴望新的管理模式的出现，于是行政指导，行政合同，等模式便应运而生，而在这些新的模式中，更要赋予行政机关充分的自由裁量权。才能顺应复杂的新经济社会。那么同样从其他角度适应新的社会形势，必然要用新的管理模式这样就要求行政机关的自由裁量权扩张到社会生活的每个角落。?行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制，而要主动为公众木福利，对公民的关怀从摇篮到坟墓，由最好政府最少管理到最好政府最多服务。?9[⑨]自由裁量权建立在这样的行政权的基础之上，必然随着行政权的扩张而不断扩张，以适应行政管理活动新的需要。

3、保证行政效率之必然

在现代社会中，社会生活的复杂性与多变性俱存，行政机关要加强行政管理，要讲求行政效率才能跟的上社会的发展。由于法的稳定性与滞后性限制了其在飞速发展的现代社会中的作用，这就使得行政机关的自由裁量权越来越大，这对行政机关主动展开工作，提高行政效率适应社会发展变化是非常有利的。再者，法律法规调节社会关系的范围是有限的，而行政管理的范围又非常宽泛，行政机关拥有行政权必须对纷繁复杂的各种具体社会情况作出反应，以适应社会管理的需要，这就要求行政机关能审时度势，权衡轻重，从而灵活果断的解决实际问题，提高行政效率。然而此时应该注意的一个问题是：防止权力的滥用。孟德斯鸠说

8[⑧]《美国行政法》；王名扬著；法制出版社；1995年版。

9[⑨]《依法行政与行政权的发展》，郭道晖；《现代法学》；1999年第1期。

过：?任何拥有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的一条经验，而不受制约的权力必将走向腐败?10[⑩]行政机关的自由裁量权力过大，且没有完善的制约机制就必然会导致——滥用职权。因此，为提高行政效率而给予行政机关自由裁量权的同时，也必须加大对这一权力的控制，以防止行政工作人员在工作中假公济私、武断专横。

（二）、行政自由裁量权产生的法律根源

法律面对复杂的社会现实，永远是滞后的，行政自由裁量权的存在可以弥补实在法律的不足，法律语言的高概括性和抽象性使得行政机关在使用法律具体事实过程中，必然牵涉到法律的解释，以及根据客观事实选择、相应的法律条款，在此适用过程中必然需要自由裁量权的存在；法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择的规定时，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定。

1、法的滞后性

立法工作的滞后性是产生行政自由裁量权的一个重要原因。现代社会正在倡导依法行政，因为法是调整社会的艺术，以其特有的机制作用于社会，行政权的运用同样要依法进行，这是依法行政的必然要求。但由于法律与社会之间存在的差异，社会的多变性与法律的相对性之间张力的存在，必然引起法律的调整作用与社会的多变之间的不协调，如果严格依法行政，导致的必然的后果是社会的更加混乱。法律有其自己的稳定性，有自己的发展规律，这就必然产生滞后性。为了正确处理这一矛盾，赋予行政机关行政自由裁量权就显的尤为必要了。

一部法律的出台，是经过一系列复杂的工作程序，具有长周期性的特点。它经过规划，起草，讨论，制定草案，公布等环节。等到最后颁布少则几年，多则几十年，而社会关系却是瞬息万变的，它不会等待法律完善后对其进行调整。反而是当一部经过长期讨论，修改而制定的法律在它颁布的时候，它原本想要调整的那种社会关系早已发生了天翻的覆的变化，依照此法根本无法解决这一问题，甚至木些具体的条款不但无法使社会得以和谐，而且会是其更加混乱。因此，只能取法律中合理的基本精神，在具体的行政管理过程中赋予行政机关一定的自由裁量权，灵活机动的处理行政事务，这也就是法律条文为何有模糊性的原因。

当然自由裁量行为是在遵守一定的法律原则的前提下作出的。这样就可以消除滞后性带来的各种不利影响，同时也能为立法工作提供重要而及时的信息，使立法工作者及时地修改或废除不适应社会需要的法律，从而实现法律体系完善化。

2、法的稳定性

法律规范具有权威性，严肃性，一经制定和颁布，决不能随意修改中断，废弃。法律规则的稳定性确保法的权威性和严肃性，使人们有规可循，有矩可蹈。因此

10[⑩]《论法的精神》，孟德斯鸠；商务印书馆；1961年版。

法律条文的改动就不能过于频乏，朝令夕改导致的后果是法律将会变成一纸空文，人们将法律无视的权威，最终法律将边的苍白无力。但法律又要适应多变的社会形势，这就形成了法律法规与社会关系之间的差距。因此社会不能完全地按照既定的法律规范来进行治理。需要得行政管理顺利开展，就必须对法律?变通的使用?。这种?变通的使用?就是指在违背法律的基本精神和目的前提下，赋予行政机关一定的自由裁量权，使行政机关能因时因事机动灵活的处理日常行政事务。

3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。

由于行政事务的广泛性和复杂性，使行政立法不可能对行政活动的每个环节甚至遇到的突发情况，作出事无巨细，详尽无遗的全面规范。由于法律对行政行为条件的规定比较抽象概括，法律对行为种类和行为幅度的规定多样化的同时，还存在无法具体规定对应的适用条件，导致行政行为的使用条件即法律规定上的自由裁量。这种自由裁量体现在行政机关在具体行政司法实践上的法律解释，以根据客观事实选择相应的法律条款。例如《医疗事故处理法》总则第四条?医疗单位和卫生行政部门对发生医疗事故或可能是医疗事故的事件，（以下简称医疗事故或事件），必须坚持实事求是的科学态度，及时认真的做好调查研究和分析，鉴定工作，做到事实清楚，定性准确，责任明确，处理得当。

病员，家属及其所在单位和有关部门应当与医疗单位和卫生行政部门合作，共同做到医疗事故的善后处理工作。?

在该法条中，规定的都是高度概括性的原则，在具体的实施过程中行政机关（如卫生行政部门）根据实际事务，坚持这一条款基本原则的前提下作出相应的解释，并按此解释作相应的处理决定。在如《道路交通事故处理办法》第13条：?交通事故造成人身伤害要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或机动车的所有人应当预付医疗费，也可以由公安机关指定的一方预付，结察后按照事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣押交通事故的车辆?。该条款中也可以由公安机关指定的一方预付，具有模糊性，公安机关在怎样的情形下才可以指定一方预付？具体应有哪一方预付？都没有明确的规定。?也可以?三个字说明对这一条款的适用完全由公安机关予以解释。并具体作出相应的行政决定，在不违背法律法规的基本精神前提下，公安机关既很及时的处理了相应的行政事务，又很完善的执行了法规的基本目的。克服了法律法规概括性模糊性对具体行政司法实践带来的困难。

4、法律对社会关系调整的不周全性

面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗例穷尽，作出非常细致的规定。因此只能在立法上，使有限的法律作出一些教原则的规定，法律关于行为的种类和幅度规定存在诸多可供选择时，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理，公正的决定，促使行政机关灵活机动的管理。例如《中华人

民共和国公路法》第74条：?违反法律或国务院有关规定，擅自在公路上设卡，收费的，由交通主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处违法所得三倍以下罚款，没有违法所得的，可以处二万元一下的罚款；对负有直接责任的的主管人员和其他直接责任人员，依法给与行政除分?在该条款法律设定了许多处罚幅度以适应多变的社会关系，而并不是对所有情形一一罗列，当然也不可能罗列穷尽。这样就给行政主体留下自由裁量的余地，也为更好更彻底执行法律提供了可能。

（三）、行政自由裁量权产生和存在的理论根源

笔者对行政自由裁量权基于授权产生这一理论极为赞同。在民法中也有其理论渊源。民法中的代理人，代理人只能在授权范围内从事代理事宜。但在具体的法律实践中，代理人所需处理的事项从授权委托书上找不到明确的依据，尤其在具体细节上。这时代理人就要以维护背带例如的利益出发，充分运用自己在法律专业上的特长和实际法律程序中的能力，积极努力。谨慎妥善的处理收托事务。尽到管理人的责任。这一过程中代理人要拥有授权范围内的充分‘自由’选择权，处理权。但同时要充分考虑被代理人的利益，随事件的发展灵活变换，适时调整角度，为争取被代理人的最大利益而努力。

同样这一理论适用与合同法中。例如，合同法中的运输合同中，如果当承运人在运输途中发生以外，殃及货物安全时，承运人要尽其所能，为货物所有人的利益着想，妥善处里相关事宜。在这期间，承运人并没有得到货物所有人的授权而是基于为所有人利益考虑而拥有‘自由决定’@的权力。将所有人的损失降到最低。

行政权是国家权力的一种，也有人叫做?行政管理权??行政权力?。其实就是国家政权的一种，国家政权包括政治权和行政权。在我国，一切权力（国家权力）属于人民，即人民是行政权力的真正拥有者。代为行使行政权的行政机关都应当得到人民的授权才能行使国家的行政管理权。行政自由裁量权作为行政权的一种，其权力当然来自人民的授权。人民的意愿有是通过法律来表达的，集中表现在国家的根本大法--宪法。而其他所有法律的产生都必须遵循宪法的基本原则和精神。人民的授权也即法律的授权，是必须有法律依据的，当法律没有授权时行政机关的行政权力就不能存在，行政自由裁量权也自然不存在。?行政机关取得了行政主体资格并不当然取得行政自由裁量权?。而必须要有法律的明确授权。那么国民法中的代理人理论一样，行政自由裁量权的产生，行使也是如此。法律法规的授权不可能做到尽善尽美，在具体的行政司法中总有找不到法律上的明确依据。况且人民对未来发生的事情也不可能预见的周全。这时行政机关就要充当?善良管理人?的角色。从维护人民利益和法律精神出发，运用自己的分析判断，积极努力，谨慎妥善的处理行政事务。其中所要遵循的原则就是为人民利益，公平合理，符合立法精神和目的等等。

三、后记

行政自由裁量权目前在行政法学界是一个相当热门的话题。笔者学识有限，在翻阅大量的书刊，论文之后，脑子里才形成一个初步的认识，对于学者们的诸多建议颇为赞叹。笔者认为，只有彻底弄清行政自由裁量权产生的原因和存在的基础，才能更好地规它，使之逐步趋于完善，更好地为提高行政公正与行政率服务。本文仅对自己认为合理的观点加以补充，并把不同的观点加以融合，形成了这篇丑文，望各位老师批评指正。

参考书目及文献：

1、《行政法学》罗豪才主编；高等教育出版社；1996年12月版。

2、《行政法专题研究》胡锦光、杨建顺、李元起著；中国人民大学出版社；1998年9月版。

3、《行政法学》姜明安著；法律出版社；1998年7月版。

4、〈现代行政法原理〉熊文钊著；法律出版社；2000年9月版。

5、〈行政法学〉崔卓兰主编；吉林大学出版社；1998年12月版。

6、〈当代中国行政法〉上卷；应松年主编；方正出版社；2005年1月版。

7、〈自由裁量与行政正义〉王锡锌；〈中国行政法学精萃〉2003年卷；机械工

业出版社；2004年1月版。

8、〈论行政自由裁量权及其合理性控制〉穆丽霞；〈河北法学〉2002年7月。9、