论行政裁量权及其控制
论行政裁量权及其控制 ;内容提要：行政裁量权是现代各国行政法中最具共性的部分，是实现政府职能所必需的权力。行政裁量迅速增长会和扩张，影响着社会的方方面面；同时，行政裁量又是容易被滥用的一种权力，必须将其束缚在一定的原则和框架之中。行政法为行政裁量设置了一系列运行规则，要求其存在和行使必须接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。 ; 关键词：行政裁量; 立法控制; 行政控制; 司法控制 ; ; 一、行政裁量概念的解析 ; 行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。但目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的，对这两个概念的混同会导致在认识上存在诸多偏颇。 在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。[1]德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[2]相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。笔者认为，对两个概念的界定是十分必要的。 ; 行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为[3]。裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为[4]。通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。如《中华人民共和国道路交通管理条例》第74条规定：对醉酒驾车的，行政机关可以在1—200元的范围内课以罚款。所谓自由裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法的原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个[5]。因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施[6]。而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。 ; 通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。 ; 二、行政裁量的两重性 ; 行政裁量权在现代行政领域的发展空间的拓宽是一个渐进的过程。当行政权涉及范围较窄时，行政权的运用也只能遵循“无法律即无行政”的严格法治主义。但随着现代社会发展，行政涉及的领域也不断扩大，完全遵循严格法治主义理念将无法应对纷繁复杂的行政管理事项。于是行政裁量权得以承认并充分发展。 ; 行政裁量权的存在对于弥补立法的不足，促进行政管理效率的提高，调动行政主体的主观能动性方面都有积极的意义。但行政裁量权的滥用也存在极大的可能性：从权力本身性质来看，任何一项权力都有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用，由于裁量权的灵活性又决定了他更易于被滥用。行政裁量权尤其是自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在实际操作中，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向的不同将会导致对法律规范的理解不同，从而也会产生行政裁量权的滥用。更有甚者，行政机关工作人员出于本机关和自身利益出发会选择那种最有利于他们自己的做法，而不是选择最有利于公共利益的那种做法。滥用裁量权的形态主要包括：裁量逾越，即没有选择裁量规定的法律后果；处于不正当的目的；考虑错误的和不相干的原因；遗忘了其它有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯等。 ; 行政裁量权的存在是必然的，但同时我们也必须对其进行控制，避免行政裁量权的滥用和因此而产生的腐败，并进一步避免滥用行政裁量权对公平正义和法治造成威胁。对行政裁量权的控制是一个复杂的问题，因为控制的同时也关系行政裁量权本身运用的效率及灵活度，可以说是一个系统工程，需要多方面的努力。本文就从立法，行政，司法三个方面阐述对行政裁量权的控制。 ; 三、行政裁量权的立法监控 ; 本文这里所说的立法，既包括立法机关制定的法律，地方性法规，也包括行政机关制定的行政法规和规章。通过立法可以从以下几个方面对行政裁量权加以控制： ; （一）缩小行政裁量的范围。立法赋予行政裁量权时应慎重，不要轻易赋予行政机关裁量权，同时通过修改现行法律法规逐渐缩小行政裁量的范围。这种方式在实际中确实存在很大的困难，但我们可以在立法技术上进行改变。如在行政管理的具体规范中尽量避免用词的模糊性，而使用较为确定的概念，从而相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，甚至变为决定裁量。立法宜粗不宜细的时代已经成为历史，从立法上控制行政裁量范围在一定程度上还是可以实现的。 ; （二）加强行政程序立法。在具有宽泛的行政裁量权的情况下，越需要严格的行政程序加以控制，通过程序的公开和公平原则将法律规范所设定的适当程序适用于行政裁量之中。世界上没有一个国家制定出统一的行政实体法典，而多数国家都拥有统一规范的行政程序法典或各种单行的行政程序法。我国也应借鉴国外行政程序立法经验，通过严格明确的行政程序法规定来控制行政裁量权的运用。 ; （三）通过立法完善行政诉讼制度。应扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围当中。抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重，而且抽象行政行为一旦被滥用，它在更大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。《行政复议法》规定了对部分抽象行政行为的审查，奠定了司法审查的技术基础，我们目前也可将对抽象行政行为的司法审查范围局限于行政法规规章之外的其他规范性文件。 ; （四）立法机关与行政机关应加强法律的解释工作，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小。尤其是行政机关制定例如实施细则的行政法规和规章时，应对不够确定的概念、对象、标准、幅度、范围及裁量权的行使方式，程序作出进一步合理规范。因为行政机关这种准立法不仅具有时间和区域、行业的相对稳定性，并且还有专门人员，技术熟悉的优势，在合理规范行政裁量方面可以发挥更大的作用。 ; 四、行政裁量的行政自控 ; 行政主体自身理性认识的提高是对行政裁量权良好控制的组成部分。对行政裁量的行政自控可以从多方面考虑： ; （一）通过行政规范性文件使行政裁量权的行使规范化。行政法规和规章的制定主体仅限于少数行政机关，但所有的行政机关无时无刻不在发布着行政规范性文件，并且这些规范性文件的规定更加明确，更加细化，可以尽可能缩小过宽的行政裁量权的空间。 ; （二）在完善行政程序立法的同时，行政主体必须严格按照程序的规定行使行政裁量权。如按照规定举行听证会，行政处罚中坚持审裁分离，作出决定的同时要告知当事人理由及复议和诉讼事项。 ; （三）发挥行政机关内部监督机制，尤其是行政监察和行政复议制度的作用来实现对行政裁量权的控制。相比于对行政行为的司法审查实行有限性原则，行政机关的内部监督无论从广度还是深度都更有利于制止行政裁量权的逾越或滥用。行政机关的内部监督范围不仅包括具体行政行为还包括抽象行政行为；不仅审查行政行为的合法性还要审查其合理性，这是目前的司法审查难以做到的。尤其是内部纠错的行政复议制度，复议机关对下级机关及本机关的行政行为进行全面审查，有利于全面及时地纠正错误，保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行政。从专业性和技术性的角度来看，复议机制与其他监督机制相比，更具有效性。 ; （四）建立行政裁量的自我拘束机制。行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或采取一定的措施，那么在其后的所有同类案件中，行政主体都应受其前面所做出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或采取相同的措施。有人会质疑这是否有损于行政裁量的灵活性，笔者认为对行政裁量自我拘束原则不可机械地理解：社会是复杂多变的，每个个案的具体情况都不完全相同，行政自我拘束是一种原则，我们应灵活把握。如当行政机关出现反复无常，在同等情况下不同等对待或不同等情况下同等对待，我们就可以认为行政主体有违反自我拘束原则的嫌疑。 ; （五）建立严格的行政责任追究制度。采用严格的行政责任追究制度并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法、有效地行使行政裁量权。其本质是变职权为职责，以责任制约权力，体现了权力与责任的统一，实现了权力本位向责任本位的转变。 ; （六）提高行政人员的素质。行政是人的活动，行政裁量权的运用也是通过行政机关工作人员的行为来直接实现的。公务员实施裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自身对国家法律法规和政策的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性，
行政自由裁量权研究论文 _0
行政自由裁量权研究论文一、行政自由裁量权存在的必要性从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。
因此，行政自由裁量权无论在理论还是实践上都有其存在的必要性。
法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。
法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。
而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。
这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。
但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。
在行政领域中更是这样。
行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。
同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。
正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。
”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。
二、对行政自由裁量权监控的必要性自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。
行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。
行政主体挑战法律权威的滥用职权行为，其最大的危害正在于它使社会公众丧失了对法律与政府的信任。
而这种信任正是建设法治国家最为需要和宝贵的。
第二，自由裁量权要求执法者的政策水平要高，至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。
浅议工商行政指导中自由裁量权的有效控制
问题 进行 论述 。
工 商 行 政 指 导 自 由裁 量 权 的 双 向维 度
择是 一种 在合法 性前 提下 作 出的合 理性 选择 ， 而这个
具有 国家 强制 力 的约束命 令 ， 相对人 没 有选 择是 否接
行政 指导 相较 于其 他行 政行 为 ， 特 殊 的地 方 和 最 价 值在 于 其具 有 双 向维 度 （ 者 二重 性 、双重 属 性 或
受 和如何 接受 的余 地 。因此 ， 工商行 政 指导 的 自由裁
量显 然在 合法 性上 获得 了更 大 的灵 活 空 间 ， 可 以在 其
这里的法律是指“ 法律 ， 大” 不仅包括了法律 、 法规 、 规章等 ， 还包括行政机关 的规范性文件等。
十 商管理轩完 ５ 团工 １
监 管执 法
２ １ — ０ １ １ ０
的概 念 界定 较 为准确 精 练， 即软法 是 原则 上 没有 法 律
约束 力但 有 实际效 力 的行为 规则 。 于软 法概 念 的外 关
（ ） 一 前提 性控 制 ： 法律 层 级 化 的 现 实路 径
门职能存 在 交叉 与混 合 ， 加上 某些 工商 干 部对 自身 的 职 责 、 务 范 围把 握 不清 ， 事 或受 当地政 府指 令 、 务 的 任
影 响 ， 往容 易在 工 商职权 管 辖范 围之 外 进行 行 政指 往 导。 比如 ， 指导 企业 生产 什 么或 不要 进入 某个 行业 、 领
不愿 接受 行 政指 导 时 ， 可能 习惯 性地 举起 行 政 强制 就 这个 “ 手锏 ” 撒 。如撤 回已作 出 的授 益 行 为 ， 予 相对 给 方不 利处 分 甚至 变行 政指 导 为行政 处 罚等 等 。
论我国行政自由裁量权的法律控制
３ ． １ 完善 立法 控制
把上述学者 的观点综合起来看 ， 笔者认为 ，在行政法律法规的条 件下 ，行政主体符合法律法规 的范 围及原则 ，针对具体 问题下的行政 法律关 系，自主的寻求判断事实与法律的最佳结合点 ，并据此作出或 不作具体行政行为的权力 ，即对具体行政行 为的范 围、方式 、种类 、 幅度 、权限等的 自主选择权。 ２我国行政 自由藏量权存在的问题
力”。
我 国在立法中对行政 自由裁量行为进行司法监督有明确规定 ， 但 是行政 自由裁量 的标准并不合 理 ，并且在 立法方面也 没有具体 的规 定 ，在理论界的定论也无法达成一致。在这样 的情况看来 ，行政行为 想要得到规 范化是一个难点 。要想在行政 自由裁量权方面发挥司法审 查的作用 ，就必须加强行政 自由裁量权立法上的规范性 。 行政 自由裁量权在审查标准上的的模糊性让法官在其司法实践中 所做 出来的理解和运用上也显得不尽相同 ，在实 际操作过程的做法也 不统一 。一些法官仍然适用行政诉讼审查的具体行政行 为的 自由裁量 权 的审查判断标准 的合法性标准； 案件的 自由裁量权 ，只对一些程序性 审查 ，只是流于形式； 一些法官的 自由考虑检讨标准可以是严格 的可 以 是广泛 的和武断的。这些做法导致混乱 ，法院的 自由裁量行为 的司法 实践和检讨结果的审查适用 的标准不统一 ， 对实施行政 的负面影， ｌ ｆ ｏ
２ ． １ 法律 规范 比较笼 统
行政 自由裁量权 的法律规范 比较笼统 ，特别是在 目 前我 国立法条 件相对不成熟 的情况下 ，法律法规 只是在形式上赋予了行政机关 的自 由裁量权 ，从而解决一些小的问题 。在立法上的语 义在语 言上显得含 糊不清 ，缺乏标准的具体执行措施 。在设定行政处罚上 ， 处罚幅度也 不完善 ，例如在 《 海洋环境保 护法 》中，第八十七条规定 “ 违反本法 第五 十五条第三款 的规定 ，将 中华人民共和 国境外废弃物 运进 中华 人民共和国管辖海域倾倒的 ，由国家海洋行政主管部门予以警告 ， 并 根据造成或者可能造成 的危害后果 ， 处十万元 以上一百万元以下 的罚 款。”此规定的处罚幅度就显得 比较大了。
行政自由裁量权的必要性及控制
指法 官自由裁量权。由于古代 各种法律 ，系的不完善 ， 本 使得法官在审
理， 在适用方法 、 方式等方面有一定的主观自由选择的余地。 因此 ， 这
权， 应当由中央政府决策 、承担和管理 ； 属于地方政府公共事务的事 权 ， 由地 方 政 府在 中央 统 一政 策 许可 范 围内 自行 决策 和 承 担 ， 归 应 划 地方政府管理 。 同时， 为了避免中央政府与地方政府以及地方政府之 间事权 的博弈还价， 各级政 府事权 的划分 不能 由政府 以文件形式 对 作原 则规定， 而应当由国家最 高权 力机关 以法律 形式来规范； 其次， 本着财权和事权相一致的原 则， 合理划分各级政府的收入 。 凡是关 系
律所 不能调整 。要制定新的法律又需要时间 ， 有一定 的迟缓性 ， 即使
有新 的法律的与之相应出现。 在实施过程 中也会出现新的问题 ， 使行 政立法 不可能对行政活动的每 一个环节 ， 做出事无巨细 ， 洋尽无遗的 全面规范 。这样 ， 为了保 证行政管理的快速高效 ， 上需要为行政 客观
府组织调整社会生活的功能和权 限也不断扩大 ，行政机关享有的 自 由裁量权也随之增加 。由此产生新的现代行政的特点是行政权力的
迅速扩张 ， 行政机关拥有巨大的自由裁量权 。从而导致 自由裁量权被
（ ） 二 自由裁量权的存在是现在行政管理的客观需要 随着社会的发展 ，社 会生活中会出现越 来越多 的现象为现有法
随着社会科技 和现代经济的发展 ， 使得行政的范围日益扩大 ， 政
判实践中无法可依 。但 为了例行职责 ，就赋予了法官司法 自由裁量
权 。 代 民 众信 奉 君 权神 授 ． 主 是天 之 骄 子 ， 古 君 明辨 各 种 是 非 。 权 凌 君 驾 于 司 法权 之 上 是 自 由裁 量权 产 生 的 另 一历 史 根 源 。
论行政自由裁量权的制约
人， 有的在寻找中迷失 、 堕落 ， 触犯了法律 ， 成为了社会的 负担。作为一个关注这方面问题的青年， 我想我们更应该
理智地去看待这个社会问题， 青少年犯罪不是一个简单的 个人化行为，他的背后隐藏着许多社会发展中必然会存在
的问题， 所以， 我认为单纯的对他们的行为给以批判 ， 是不 负责任的， 目的。 是盲
关键词 : 自由裁量权 法治原则 法治精神 控权
Байду номын сангаас
行政 自由裁量权是指法律 、法规赋予行政机关在行政 管理中依据立法目的和公正合理原则，自 行判断行为的条 件， 自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。 随着 社会的发展 ，行政 自由裁量权的存在和发展是现代行政的 必然要求。但行政 自由裁量权使行政机关在管理过程中有 很大的能动性 ， 只有合理地行使 自由裁量权， 才能达到提高
行政 目的的若干种方法之中，未选择对相对人造成损失最 小的方法。 2.不正确的目的。 是指行政机关在行使行政权力 时 ，所使用的手段违背了依法授权的目的。行政机关必须 是而且只能是为实现授权的自由裁量权的目的， 而不是实 现该种授权不包括的目的， 如果实现授权范围之外的目的， 则是违法行为。 3.不相关因素。 行政机关运用 自由裁量权作 出的某项行政决定， 如果是根据不相关的因素做出的， 或者 是因为没有考虑而必须应当考虑的相关的因素做出的， 该 种 自由裁量的行使则成为一项违法的决定。4.情势所致的 偏差。自由裁量权的运用，应当充分考虑到不与法律相冲 突的客观规律、 社会道德、 惯例和常理的客观存在 ， 而运用 该项权力无视这些被社会公众奉为常理、 常规， 则也表现为 自由裁量的滥用。 笔者认为对行政 自由裁量权的限制应具备以下条件 : 1. 行政执法必须在法律、 法规规定的范围内， 符合立法本意。 如 果不符合立法本意， 即不符合法律、 法规授予这种权力的目
行政自由裁量权的滥用问题及对策措施
行政自由裁量权的滥用问题及对策措施摘要:行政自由裁量的自由性和封闭性特点决定了它更易受权力、金钱等非客观因素的影响而导致其被滥用,这将严重影响法律适用的公正和公平。
本文在了解行政自由裁量权的内涵和滥用现象的基础上提出了对行政自由裁量权的控制措施。
关键词:行政自由裁量权;滥用;对策措施一、行政自由裁量权的概念按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。
其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。
所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。
它有如下二个特征:1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种自由的权力,灵活性大。
行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。
2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。
它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。
自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。
首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。
针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。
为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。
其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。
面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。
因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。
论对我国行政自由裁量权的法律控制
管 理 各 个 方 面 的 需 要 。 此 ， 立 法 技 术 上看 ， 限 的 法 律 只 因 从 有 能 作 出 一 些 较 为 原 则 的 规 定 ， 供 可 供 选 择 的 措 施 和 上 下 活 提 动 的 幅 度 ， 使行 政 主 体 灵 活 机 动 地 因 人 因 事 作 出更 有 效 的 促 管 理 。 这 种 情 况 下 ， 政 自由 裁 量 权 作 为 弥 补 立 法 不 足 ， 在 行 调
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第 ２ ６卷
第 ３ 期
开 封 教 育 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｉｅ ｇ Ｉ ｓｉｕｔ ｆＥｄ ｃ ｔｏ ｏ ｒ ａ ｆＫａｆｎ ｎ ｔｔ ｅｏ ｕ ａｉｎ
２０ ０ ６年 ９月 ２ ０１ ３
Ｓ ｐ． ０ ２ ０ ｅ ｔ２ ０ ６
个 过 程 和 各 个 方 面 。因 此 ， 代 行 政 发 展 客 观 上 需 要 行 政 自 现 由裁量权的存在 。 （ ） 政 自 由裁 量 权 被 滥 用 的 具 体 表 现 二 行 由 于 法 律 没 有 为 行 政 主体 设 定 明 确 而 具 体 的 实 施 行 政 行 为 的 条 件 ， 政 自 由裁 量 权 和 羁 束 裁 量 权 相 比 ， 有 更 大 行 具 的灵 活 性 ， 而 被 滥 用 的 可 能 性 更 大 。在 实 践 中滥 用 自 由裁 因 量 权具体表现为如下两点 ： 第 一 ， 法 定 的 范 围 和 幅 度 之 内 ， 政 处 罚 畸 轻 或 者 畸 在 行 重 。 政 主 体 对 行 政 相 对 人 的行 政 处 罚 虽 然 在 法 定 的 范 围和 行 幅 度 之 内 ， 对 于 相 对 人 的 违 法 事 实 、 质 、 节 和对 社 会 的 但 性 情
论行政自由裁量权的法律规制
区域治理法治现代化论行政自由裁量权的法律规制宁善威安庆师范大学法学院，安徽 安庆 246133摘要：行政自由裁量权是现代行政管理中广泛运用的一种权力。
美国学者施瓦茨曾高度评价行政自由裁量权，认为其是行政权的核心问题。
但这种权力极易被滥用，从而产生背离行政管理目标、损害行政相对人权益的不利后果，故而如何控制和规范行政自由裁量权的运用成为行政法学研究的重点之一。
关键词：行政；自由裁量权；滥用；规制一、行政自由裁量权概述1行政自由裁量权的涵义美国《布莱克法律词典》将自由裁量权定义为：“自由裁量权也是一种羁束性的权力，受法律羁束，但权力行使的时间、方式或者范围留给权力行使者自由裁量。
”英国学者韦德认为，自由裁量权是一种按照合理和公正规则行事，而不是按照个人观点任意行事的权力，应是按照法律法规行事，而不是恣意妄为。
自由裁量权应该是法定的、固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。
它必须在法律法规允许的范围内行使。
我国行政法学家王明扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。
也可能是执行任务的方法、时间、地点、或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。
综上，笔者认为，行政自由裁量权是指行政主体及其工作人员在法律规定的范围内，基于行政管理目的和公正合理的原则，自由斟酌、自主选择做出一定的行政行为的权力。
2行政自由裁量权的不当运用相较于立法权、司法权等其他国家权力，行政权是最广泛、直接作用于行政相对人利益的权力，且行政权实施的程序不如立法权、司法权实施程序严格，因而行政权极易被不正当使用。
而行政自由裁量权是行政权的重要内容，本身就具有一定的自由抉择空间，所以更容易被不当运用，体现为以下几种情形：2.1越权裁量越权裁量是指行政主体超越法定的权限行使裁量权，主要表现超越法定幅度行使自由裁量权和超越法定范围行使自由裁量权。
2.2滥用行政自由裁量权滥用行政自由裁量权是指行政主体具有行政自由裁量权，但却因某种不正当目的故意造成权力的不正当行使，违背行政自由裁量权行使的目的的行政违法行为[1]。
第六章 行政自由裁量
案例：徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县 一制衣厂打工，原定十月十九日返乡参加入伍的体 检，并经其十月十三日打电话回家里确认。不料， 徐某于十五日乘上开往省城的长途汽车后便音信全 无，其所在制衣厂老板于十五日晚给徐某家里打了 电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县 的公安分局经举报在距离该厂三里远的一处河道边 发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴 定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为 无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自 家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕 活不长了。”
很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有 矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家（都姓 黄）。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲 戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安 局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安 局告上法庭。 问题： 请问公安局的行为合法吗？为什么？
四、行政自由裁量权的种类 1、决定裁量权 指行政机关所具有的是否做出某个行政行为的选 择权。
最后，从法条文字看不出可选择的要素，但根据 我们的常识，仍推断出来选择要素。如《治安管 理处罚法》规定，对无正当理由不接受传唤或者 逃避传唤的，强制传唤。对于强制传唤的手段， 只字未提，是使用警绳，还是手铐，需要公安人 员视情况而定。
3、法律严格限制了行政自由裁量的权限边界。 自由裁量权的行使不可能是毫无顾忌的，更不可 能是是无忌惮的，它必须在法制的大环境中行使 ，这样“自由”才具有真实的意义。
“绝对自由裁量权所到之处，人们总是蒙受苦难 „„绝对自由裁量权是个暴君，对于自由，它比 人类任何其他创造都更具破坏性。” ——巴伦.巴拉克 “无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他认为 的统治手段对自由更具破坏性。” ——施瓦茨
2、民主法治社会的行政自由裁量 这一时期的自由裁量权开始受到国家法律的限制 和制约。 具体来看，第一从性质来看，行政自由裁量体现 了法治的精神。第二从范围上来看，行政由裁量 权不在是无限的自由，而是必须的法的框架下来 行使。第三从目的来看，行政自由裁量不在是赤 裸裸的镇压和压迫的工具，而是对政府行为一种 规制。第四从机制来看，行政自由裁量有了明确 的边界和限制。
行政自由裁量权是如何进行控制的
⾏政⾃由裁量权是如何进⾏控制的⾏政⾃由裁量权是⾏政法的核⼼内容之⼀。
⽴法上赋予⾏政机关⾃由裁量权，旨在希望⾏政机关通过⾏使⾃由裁量权来保护⾏政相对⼈的权益和规范⾃⾝权⼒运⾏，实现法的社会效果。
然⽽，在实践中出现较多的滥⽤⾏政⾃由裁量权的情形，对相对⼈的合法权益和法律的公信⼒造成了某种程度的危害。
根据⾏政法理论，为保证⾃由裁量权的正当合法⾏使，应当通过多种路径对其进⾏控制，控制⾏政⾃由裁量权⽇益成为依法治国的重要议题。
⾏政⾃由裁量伴随着⾏政过程⽽⽣，并贯穿于⾏政过程的始终。
施*茨⾔：“⾃由裁量权是⾏政权的核⼼。
”[①]⾏政⾃由裁量的控制是⼀项系统性的复杂性的⼯作，是依法⾏政尤为重要的⼀个问题。
单⼀的控制机制对其难以奏效，控制⾏政⾃由裁量权需要从⽴法、司法、⾏政等多维度着⼿，并结合我国⾏政执法的实践经验不断完善这⼀⽅⾯的制度。
⼀、⾏政⾃由裁量权产⽣的⼏个因素我国较早出现有关⾏政⾃由裁量的定义，或许是王*灿教授主编的《⾏政法概要》，书中对⾏政⾃由裁量的定义是：“凡法律没有详细规定，⾏政机关在处理具体事件时，可以依据⾃⼰的判断采取适当⽅法的，是⾃由裁量的⾏政措施。
”作为我们探讨当前⾏政⾃由裁量的基础，它反映了⾏政⾃由裁量权的历时性发展。
按照《布莱克法律词典》的解释，裁量就是为法官和⾏政⼈员所享有的，在他们认为合适或者必要的情况下⾏为或不⾏为的选择权，如果没有标明滥⽤裁量权，这种⾏为或者不⾏为就不能被推翻。
在学理上，多数学者对⾏政⾃由裁量权的定义有所不同，但实质是⼀样的，即⾏政执法主体在⾏政管理活动过程中所拥有的，可以依据具体的实际情况和⾃⼰的合理意志和判断，做出对⾏政相对⼈有影响的⼀种⾏政权⼒。
产⽣⾏政⾃由裁量权的因素，主要有以下⼏点：(⼀)⽴法层⾯天然缺失。
⾏政⾃由裁量理论出发点是⽴法机关授权⾏政机关享受⾃由裁量权，原因在于代表⼴泛民意的⽴法机关是⽆法预料到社会的发展趋势、也⽆法预料到⾏政机关在⾏使职权过程中出现的各种现象。