论行政自由裁量权及其控制
- 1 - 试论行政自由裁量权及其控制 行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的一个重要特点，也是行政合理性原则产生的主要原因。行政自由裁量权的存在既有其合理的一面，也有被滥用的可能性，所以有必要对其进行控制，行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一，从某种意义上讲，行政法主要是控制行政自由裁量权的法。 一、行政自由裁量权存在的合理性 （一） 行政自由裁量权的概念 关于行政自由裁量权的概念有几种观点。美国布莱克法律词典解释为：行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]以上观点比较具有代表性，尽管表述各有侧重点，它们在基 - 2 -
本方面还是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下便宜行使的权力。 （二） 行政自由裁量权存在的合理性 现代行政必然要求行政自由裁量权的存在。在法治社会里，权力来源于法律，要受到法律的控制，但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行，虽然这是法治的要求，但实现其完全形态是非常困难的。有时国政仍需依仗某些人的智慧。 首先，立法行为对社会关系的变化的迟缓性要求行政自由裁量权存在。“如果法律与社会生活保持协调，这样的法律就是好的，如果法律与社会生活脱节，这样的法律就是恶的。然而，由于各种原因，法律呈现出保守的性质，社会生活向前发展了，法律仍在原地踏步，造成法律与社会生活脱节。”[3]行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现。面对复杂多变的行政事务，法律就显得呆板了，因为每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不可能朝令夕改。所以在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时需要行政自由裁量权进行管理；在法律虽然有相应的法律规范存在，但没有对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细的全面规范的时需要行政自由裁量权来调整。因此从立法技术上看，有限的法律只能作出一些比较原则富有弹性的规定，作 - 3 -
出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的具体情况分析做出卓有成效的行政管理。 其次，提高行政效率必然要求行政自由裁量权的存在。“立法者受到认识能力的限制，不可能遇见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。”社会现象纷繁复杂，行政权涉及领域的不断扩大，在加上行政管理日趋专业化和技术化，行政人员不能在这些行政事务面前束手无策，错失良机，为了提高行政效率，愈来愈多的行政事务需要行政机关根据实际的情况和自己的判断灵活加以处理。 再次，行政权的自我膨胀性要求行政自由裁量权的存在。自我膨胀性是行政权的一个重要特征，这也是世界各国普遍存在的现象，行政权涉及的范围已从治安、国防、外交扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。行政权的目的也不再限于对社会的管理体制，而要主动为公众谋福利。由“最好的政府最少管理”发展到了“最好的政府最多服务”[4]，现代社会需要的是能动的行政，而能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然趋势。 二、行政自由裁量权的滥用 - 4 -
任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用：一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维护公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成威胁。历史的经验告诉我们，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。于羁束裁量权相比，由于法律设有为行政主体设定明确而具体实施行政行为的条件，行政自由裁量权具有更大的灵活性，因而被滥用的可能性更大。美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[5]因此，现代行政法将对行政权控制的重点转移到了防止行政主体滥用行政自由裁量权方面。 （一） 行政自由裁量权滥用的表现 在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏必要的控制的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大，其集中表现为滥用自由裁量权，在实践中具体表现为如下两点： 第一，违反法律法规中关于履行法定职责的时限规定。我国法律中有对行政主体履行法定职责时限要求的有两类： - 5 -
一是行政许可；二是行政保护。这两类行为，法律法规的规定有明确和含糊之分，但无论哪种情况，行政主体于何时履行职责都有自由裁量权。行政主体行使行政权要及时，这是行政管理的效率原则的要求。但在现实生活中，由于权力资源的有限性和人的需求的无限性，行政主体又手握自由裁量权，极有可能导致行政权力的异化和行政行为人的腐败，给行政相对人造成极大的损失。 第二，滥用行政自由裁量权，在具体行政行为中前后不一，在行政处罚中畸轻畸重。法律有一种预测的功能，就是人们能够根据自己的行为、情节和后果预测到自己的行为结果，这一功能同样在行政法中应该体现，使社会生活形成一种比较稳定的秩序。但由于行政自由裁量权的存在，一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑行政相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的行为和事件做出不一致的具体结果。从近年来反腐败的实践来看，国家工作人员贪污、挪用公款、敲诈勒索等非法腐败已越来越少；而合法的、半合法的腐败，也就是平常我们所说的“钻法律空子”的腐败行为却大行其道。道理非常简单，近年来反腐败力度的加大，的确威慑了一些腐败分子；然而由于行政自由裁量权的存在，却让这种“合法腐败”兴盛起来。“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限。”[6]这一点不难理 - 6 -
解，政府官员不是天然的公共利益的代表者，他们同样有自身的经济利益，当一个人有能给自己带来最大利益的选择时，他会舍弃其他的不同选择，包括最有利于公共利益的那个选择，而行政自由裁量权正好为其提供了可以做出若干个不同选择的足够空间。 （二） 行政自由裁量权滥用的后果 行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大，可能带来一系列的负面效应。首先，行政主体滥用自由裁量权，不同情况相同对待，相同情况不同对待，可使群众产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。其次，可助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断专横，为所欲为，给群众留下极坏的印象。再次，可以滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”[7]当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通 - 7 -
过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。 三 、行政自由裁量权的控制 从以上的分析中可以看到，行政自由裁量权的滥用可以造成极大的危害，但从其存在的合理性和必要性出发，我们又不能弃之不用，“法律的处境往往是这样的：为了追求一定的价值，就要以牺牲其他价值为代价”。这样，我们就要努力做到既要充分发挥其在行政管理中不可代替的作用，又要严格控制其消极的作用。 （一）行政自由裁量权的控制原则 行使行政自由裁量权应该遵循行政合理性原则这一行政法的基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权，自由，平等，公平，正义等法的精神）。”[4]行政合理性原则不能是含糊不清的，要有可以把握的理性
标准。“行政合理性原则的理，应当是自由裁量权行使的根
行政程序控制行政自由裁量权的几点思考
中图分类号 ：９ ０ ０ Ｉ ２ ． ） 在社会关 系 日益 复杂 和社会事务 日益 专业化 、 术化 技 的今天 ， 行政 自由裁量 权是 现代行 政发展 的重要 特征 和趋 势。行政裁量权 是一 把 双刃 剑 ， 得好 ， 用 能够有 效 回应 社 会， 实现正义 ， 运用不 当， 则极 易滥 用 ， 侵害人 权 ， 导致行 政 失衡， 与法治相悖 。当然法治所 要求 的并不 是消 除广 泛的
趋势向世人 昭示 ： 行政程 序是控 制行政权 ห้องสมุดไป่ตู้尤 其是行 政 自
由裁量权的重要 方式 。离开 了行政 程序 ， 便不 会有行 政管
理的存 在和运 动 ， 行政 自由裁量 权作为行 政管 理活动 经常
运 用的一种行政权 ， 必然 地体现 出 明显的程 序性特 点。如 果 自由裁量权不按预 先设置 的方式 、 法 、 方 步骤运行 ， 有 就
行政程序控制行政 自由裁量权 的几点思考
孙 爱 华
（ 苏州农业职业技术学院， 苏州 ２５０ ） 江苏 １０ ８
摘 要： 行政 自由裁量权是把双 刃剑 ， 运用不 当会导致行政权 滥用。本 文从 行政程序 角度 ， 讨其 对行政 自由裁 探
量权有效控制的几点思考。
关键词 ： 行政 自由裁量权 ； 行政 程序 ； 实效性
文献标识码 ： Ａ 政 自由裁量权 的独特价值 。 因此 ， 要想达到行政 程序控 制行政 自由裁量权 运行 的 有效 目的 ， 内容设计层 面， 在 不仅 要实现行 政程序 的外在形 式， 行政程序本 身是 否具备实 现行 政程 序正 当性 的内在价 值； 另外 ， 在实践层面 ， 无论立法层面的程序设计 如何 完善 ， 如果 在实际运行过程 中不 能有效地 贯彻执 行 ， 那么这 种程 序也 就徒具形式 、 毫无用处 ， 反而会破坏法治 在人们心 中的
论《税收征管法》中的自由裁量权及其有效控制
行政自由裁量权执行的是国家意志， 这就决定了行政权力作用的 方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、 政令的畅 通、 公共利益的实现， 就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接 受， 行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾， 以服从为前提的。在行政自由裁量权缺乏控制的情形下， 相对人的权 益保障处在不稳定之中， 被侵害的可能性极大。从行政自由裁量权自 身的“ 自由” 属性来看， 存在着职权滥用的条件， 自由裁量权的运用如
法定的， 而控制税务行政自由裁量权的对策主要有通过保障纳税人权 利、 司法审查、 司法解释、 正当税务行政程序等方式。其中重点是正当 税务行政程序。
就是说.既可以并处不缴或者少缴的税款一倍、 也可以是三倍的罚款
等。
(二)选择行为方式的自 由裁量权 即行政机关在选择具体行政行为的 方式上， 由 有自 裁量的权力， 它包括作为与不作为。如第五十五条规定:“ 税务机关对从事生产、 经 营的纳税人以前纳税期的纳税情况依法进行税务检查时， 发现纳税人 有逃避纳税义务行为， 并有明显的转移、 隐匿其应纳税的商品、 货物以
所以行政自由 裁量权的存在是合理的， 自 是相对的， 但“ 由” 必须 依据一定的标准和准则予以控制， 达致行政法治的目 以 标。
四、 控制税务行政自由裁. 权的对策
具体到税务行政方面来看， 与税务行政相关的法律法规如《 行政 复议法》《 、 行政处罚法》 等对税务行政自由裁量权具有约束功能， 这是
对此有讨论的必要。
(一)在行政处罚幅度内的自由裁量权 即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的
处罚幅度内自由选择。 它包括在同一处罚种类幅度的 自由选择和不同 处罚种类的自由选择。如第六十四条规定:“ 纳税人不进行纳税申报 ……并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。” 也
行政自由裁量权的运作及控制
2010年第9期吉林省教育学院学报No 19,2010第26卷JO UR NAL O F ED UCAT I O NAL INST ITUT E O F J I L IN PRO VINC EVol 126(总249期)To t a l No 1249收稿日期——作者简介许 莉(6—),女,安徽淮北人。
淮北市委党校,讲师,研究方向行政法基础理论、行政许可法。
行政自由裁量权的运作及控制许 莉(淮北市委党校,安徽淮北235000)摘要:行政自由裁量权是行政主体在一定幅度内自由决意作出行政行为的职权,针对行政自由裁量权运行的特点对其进行控制,充分发挥其作用,推进依法行政的进程。
关键词:自由裁量权;运作;控制中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:1671—1580(2010)09—0040—02 法,作为一种社会调整的手段,能够很好的规范人们的行为。
人类之所以选择了法律,就是因为看重了法的“平、正、直”的特点。
但是我们在希望法律赋予我们公平、正义的标准时,切不可忘记“法”是由人来执行的。
作为规范国家行政权的行政法律规范则对于公平正义的要求更为严格,同样它也是由行政机关或其他被授权组织中的工作人员去操作、执行的。
现代法治的内涵中也不得不承认作为依法行政的主体有着一定范围内的自由裁量权,从而适应现代社会行政管理的需要。
一、行政自由裁量权的运作自由裁量权一词是舶来品,王名扬先生在《美国行政法》中的定义是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的范围内不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。
在法律对某种行政行为没有明确严格规定的条件下,或虽有明确规定,但保留了行政行为的一定幅度,行政主体据此在一定幅度内自由决意作出某种行政行为的职权,便是行政自由裁量权。
由此可见,行政主体在行使行政职权的过程中自由裁量的空间还是较广泛的,所以它就涉及到自由裁量权的正确行使。
行政自由裁量权的滥用问题及对策措施
行政自由裁量权的滥用问题及对策措施摘要:行政自由裁量的自由性和封闭性特点决定了它更易受权力、金钱等非客观因素的影响而导致其被滥用,这将严重影响法律适用的公正和公平。
本文在了解行政自由裁量权的内涵和滥用现象的基础上提出了对行政自由裁量权的控制措施。
关键词:行政自由裁量权;滥用;对策措施一、行政自由裁量权的概念按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。
其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。
所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。
它有如下二个特征:1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种自由的权力,灵活性大。
行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。
2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。
它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。
自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
行政自由裁量权是现代行政的必然要求。
首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。
针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。
为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。
其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。
面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。
因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。
论对我国行政自由裁量权的法律控制
管 理 各 个 方 面 的 需 要 。 此 ， 立 法 技 术 上看 ， 限 的 法 律 只 因 从 有 能 作 出 一 些 较 为 原 则 的 规 定 ， 供 可 供 选 择 的 措 施 和 上 下 活 提 动 的 幅 度 ， 使行 政 主 体 灵 活 机 动 地 因 人 因 事 作 出更 有 效 的 促 管 理 。 这 种 情 况 下 ， 政 自由 裁 量 权 作 为 弥 补 立 法 不 足 ， 在 行 调
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第 ２ ６卷
第 ３ 期
开 封 教 育 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｉｅ ｇ Ｉ ｓｉｕｔ ｆＥｄ ｃ ｔｏ ｏ ｒ ａ ｆＫａｆｎ ｎ ｔｔ ｅｏ ｕ ａｉｎ
２０ ０ ６年 ９月 ２ ０１ ３
Ｓ ｐ． ０ ２ ０ ｅ ｔ２ ０ ６
个 过 程 和 各 个 方 面 。因 此 ， 代 行 政 发 展 客 观 上 需 要 行 政 自 现 由裁量权的存在 。 （ ） 政 自 由裁 量 权 被 滥 用 的 具 体 表 现 二 行 由 于 法 律 没 有 为 行 政 主体 设 定 明 确 而 具 体 的 实 施 行 政 行 为 的 条 件 ， 政 自 由裁 量 权 和 羁 束 裁 量 权 相 比 ， 有 更 大 行 具 的灵 活 性 ， 而 被 滥 用 的 可 能 性 更 大 。在 实 践 中滥 用 自 由裁 因 量 权具体表现为如下两点 ： 第 一 ， 法 定 的 范 围 和 幅 度 之 内 ， 政 处 罚 畸 轻 或 者 畸 在 行 重 。 政 主 体 对 行 政 相 对 人 的行 政 处 罚 虽 然 在 法 定 的 范 围和 行 幅 度 之 内 ， 对 于 相 对 人 的 违 法 事 实 、 质 、 节 和对 社 会 的 但 性 情
浅析行政处罚自由裁量权的规范控制
法》第二十八条对未经批准擅 自升放等行政违法 行 为规 定处 １ 万元 以上 ５万元 以下罚 款 。 由于罚
款额 度空 间太 大 ， 同样 的违法行 为 ， 同的执 法人 不 员， 就可 能会处 以额度 差别很 大 的罚 款 。相反 ， 同
一
执 法人 员 ， 情节严 重程度 不 同 的违法 行为 ， 对 也 自己的行 为缺乏 预见 性和安 全感 。
职业素质和价值观念的差异，加上权力本身具有 的侵蚀性 ，致使行政处罚中出现一些滥用 自由裁
量权 的现象 ， 主要表 现为 以下几个 方面 ：
（ ） 一 法定“ 自由” 空问过大 ， 缺乏配套的制度约束
４ — ２ —
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民 、 人 和其 他 组织 合法 权益 的保 护 。 法 如果 气象 行
定程度上滋生长官意志，在不 明显违法的情况下 滥用 自由裁量权来做出处罚。出现违反合理性原 则的行政处罚， 也即行政不当。 尽管行政不当尚在 行政合法的范围之内 ， 由于行政不当必然影响 但
行政 目标 的实 现 ， 响法 定 目的 的贯彻 ， 响对公 影 影
《 吉林 气 象｝０ ９年 第 ４期 ２０
政 处罚 显失 公正 ， 是违 背 了 国家意 志 ， 就 即不符 合
后果 的 ， 应按 法 定处 罚 幅度 内 的低 线 或 中线 处罚 ；
对危 害 国家 财产 及公 共安 全 的违 法行 为 或 已造 成 危 害后果 的违法 行 为 ，应 按 法定 处罚 幅 度 内 的 中 线或 高线 处 罚 。 （ ） 六 若本 细 则 设定 的几个 违 法 情节 同 时 出现 ， 应 当适 用处 罚较 重 的标 准 。
强行政机关 自 身监督 ， 规范行政执法行为 ， 保证行 政 处罚 合 法 、 理 、 正 的有 效措 施 ， 坚持 社会 合 公 是
论行政自由裁量权的法律规制
区域治理法治现代化论行政自由裁量权的法律规制宁善威安庆师范大学法学院，安徽 安庆 246133摘要：行政自由裁量权是现代行政管理中广泛运用的一种权力。
美国学者施瓦茨曾高度评价行政自由裁量权，认为其是行政权的核心问题。
但这种权力极易被滥用，从而产生背离行政管理目标、损害行政相对人权益的不利后果，故而如何控制和规范行政自由裁量权的运用成为行政法学研究的重点之一。
关键词：行政；自由裁量权；滥用；规制一、行政自由裁量权概述1行政自由裁量权的涵义美国《布莱克法律词典》将自由裁量权定义为：“自由裁量权也是一种羁束性的权力，受法律羁束，但权力行使的时间、方式或者范围留给权力行使者自由裁量。
”英国学者韦德认为，自由裁量权是一种按照合理和公正规则行事，而不是按照个人观点任意行事的权力，应是按照法律法规行事，而不是恣意妄为。
自由裁量权应该是法定的、固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。
它必须在法律法规允许的范围内行使。
我国行政法学家王明扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。
也可能是执行任务的方法、时间、地点、或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。
综上，笔者认为，行政自由裁量权是指行政主体及其工作人员在法律规定的范围内，基于行政管理目的和公正合理的原则，自由斟酌、自主选择做出一定的行政行为的权力。
2行政自由裁量权的不当运用相较于立法权、司法权等其他国家权力，行政权是最广泛、直接作用于行政相对人利益的权力，且行政权实施的程序不如立法权、司法权实施程序严格，因而行政权极易被不正当使用。
而行政自由裁量权是行政权的重要内容，本身就具有一定的自由抉择空间，所以更容易被不当运用，体现为以下几种情形：2.1越权裁量越权裁量是指行政主体超越法定的权限行使裁量权，主要表现超越法定幅度行使自由裁量权和超越法定范围行使自由裁量权。
2.2滥用行政自由裁量权滥用行政自由裁量权是指行政主体具有行政自由裁量权，但却因某种不正当目的故意造成权力的不正当行使，违背行政自由裁量权行使的目的的行政违法行为[1]。
第六章 行政自由裁量
案例：徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县 一制衣厂打工，原定十月十九日返乡参加入伍的体 检，并经其十月十三日打电话回家里确认。不料， 徐某于十五日乘上开往省城的长途汽车后便音信全 无，其所在制衣厂老板于十五日晚给徐某家里打了 电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县 的公安分局经举报在距离该厂三里远的一处河道边 发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴 定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为 无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自 家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕 活不长了。”
很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有 矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家（都姓 黄）。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲 戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安 局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安 局告上法庭。 问题： 请问公安局的行为合法吗？为什么？
四、行政自由裁量权的种类 1、决定裁量权 指行政机关所具有的是否做出某个行政行为的选 择权。
最后，从法条文字看不出可选择的要素，但根据 我们的常识，仍推断出来选择要素。如《治安管 理处罚法》规定，对无正当理由不接受传唤或者 逃避传唤的，强制传唤。对于强制传唤的手段， 只字未提，是使用警绳，还是手铐，需要公安人 员视情况而定。
3、法律严格限制了行政自由裁量的权限边界。 自由裁量权的行使不可能是毫无顾忌的，更不可 能是是无忌惮的，它必须在法制的大环境中行使 ，这样“自由”才具有真实的意义。
“绝对自由裁量权所到之处，人们总是蒙受苦难 „„绝对自由裁量权是个暴君，对于自由，它比 人类任何其他创造都更具破坏性。” ——巴伦.巴拉克 “无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他认为 的统治手段对自由更具破坏性。” ——施瓦茨
2、民主法治社会的行政自由裁量 这一时期的自由裁量权开始受到国家法律的限制 和制约。 具体来看，第一从性质来看，行政自由裁量体现 了法治的精神。第二从范围上来看，行政由裁量 权不在是无限的自由，而是必须的法的框架下来 行使。第三从目的来看，行政自由裁量不在是赤 裸裸的镇压和压迫的工具，而是对政府行为一种 规制。第四从机制来看，行政自由裁量有了明确 的边界和限制。
行政复议中的自由裁量权及其制度控制
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自由裁量权在行政!司法等领域广泛的存在"行政复议权作为行政权的一个分支"自然也有自由裁量权行使的
空间#本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析"勾画出行政复议中自由裁量权的特征"进而采取控权理论"对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制"以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益#!关键词"!!
行政复议$自由裁量权$行政程序$司法审查
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!!一&行政复议与自由裁量权行政复议!是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益!依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性$适当性!行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查!并作出决定的一种法律制度%从性质上说!行政复议是具有一定司法性的行政行为!是行政系统内部对具体行政行为进行监督和救济的制度%其特征主要有以下五点&$’行政复议所处理的争议是行政争议%!’行政复议以具体行政行为为审查对象!并附带审查部分抽象行政行为%<’行政复议以合法性和合理性"适当性#为审查标准%;’行政复议原则上采用书面审查的方式复议%@’行政复议决定一般不具有终局性%’$(行政复议中的自由裁量权问题!不得不从行政)疆域*’!(说起%在$>世纪!西方国家大多数依照亚当+斯密在,国富论-中阐述的自由贸易理论!实行自由放任政策!国家的经济发展主要依靠市场这只)看不见的手*进行规制!信奉)管事最少的政府是最好的政府*的理念%那个时候!)除了邮局和警察以外!一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生*%后来!行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域!扩大到如下方面&"$#干预经济!对经济活动进行规制."!#调控国内国际贸易"管理国内国际金融."<#举办社会福利和社会保险.";#管理教育"文化和医疗卫生."@#保护知识产权."##保护"开发和利用资源."=#控制环境环境污染和改善人类生活"生态环境."(#监控产品质量和保护消费者权益.">#管理城市规划和乡镇建设."$"#直接组织大型工程建设和经营"管理国有企业.等等%’<(行政权的扩张!使社会经济空前发展!但也带来了一系列的问题%首先!我们来看自由裁量的定义!自由裁量权是一个在实际生活中形成的词%它有两层含义&"$#谨慎."!#斟酌决定的自由!处理的权力"权限#%行政自由裁量权指行政机关在特定的情况下依照职权!以适当和公正的方式作出行政决定的权力%法治具有统一"稳定"可预测的特定!同时也有僵化"灵活性差的缺点%’;(再看西方国家学者对这一术语言的理解!在行政裁量的涵义上!英"美等国学者比较一致的!就是戴维斯所作的定义!即指在可作为"也可不作为之间作出选择的权力%或者像韦德和福赛所述!是作为还是不作为以及怎样作为的权力%可以说自由裁量权在很大程度上体现了行政主体的主观意志!裁量权的存在!实际上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾&一方面是客观情况瞬息万变!需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式.另一方面是由于各种各样的主客观原因!使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感%在确认并论证了)客观情况瞬息万变!行政管理中的新事物"新问题层出不穷%这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变*的前提下!强调指出&)当操作程序出现例外事项时!在任何时候"任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员!否则会酿成大乱%而应当是严格规定!每当操作人员遇到例外事件时!必须立即将问题上交!主管领导应会同专家做出及时研究!找出个案处理的方法%*’@(
行政自由裁量权司法控制的必要性
的是亚 当・ 斯密所 谓的“ 守夜 人 ” 的角色 ， 行政机关 的 自由裁 量 讼法 中的核心 内容， 没有这部分内容 ， 行政法将 失去意义 。只有 权被认为是同法 治不相容 的事物 。 代表观 点是英 国著名宪法学 建立起对 行政 自由裁量 行为 的司法控制 体系， 国家行政审判权
其关键方法就是运用 司法权 力对 理 带来 极大便利 的同时又导致了其被不当行使的可能性 ， 使行 律上控制 自由裁量权的行使 ， 政机 关陷入两难境地。行政 自由裁量权的产生和扩 张有其存在 其进行审查。 洼治理论在这方面的突破使对行政 自由裁量权司 的合理性 ， 这种合理性构成 了对其进行司法控制的前提 。第一， 它 是弥补立法不足的需要。行政 自由裁量权的广泛存在是现代 行政法 发展的客观要求。随着行政管理的不断增强 ， 立法者 由 法控 制的存在有 了理论上的根据 。 三、 行政 自由裁量权 司法控制是人权保 障的必然要求 在现 代社 会中 ， 出于行政管 理的需要 ， 法律赋 予行政机 关
政管理 的生命之所系、 存在之本质。因此 ， 为了保证 行政管理 的 保 障 ， 在行政法 律关系上 是弱者， 受到行政权 力不当威胁或侵 也 是必须 的。第三 ， 它也是充分发挥 行政权力行使 者的主观能 不 当行政行为 的侵犯， 不利于保障行政相对人 的人权 。
专业 性、 技术性 因素犬大增加 ， 需要行政机关 充分发挥 立法机 必然 要 求