试论行政自由裁量权及其控制
行政自由裁量权的存在和扩大是现代行政的一个重要特点，也是行政合理性原则产生的主要原因。行政自由裁量权的存在既有其合理的一面，也有被滥用的可能性，所以有必要对其进行控制，行政自由裁量权的控制是行政法的核心课题之一，从某种意义上讲，行政法主要是控制行政自由裁量权的法。一、行政自由裁量权存在的合理性（一）行政自由裁量权的概念 关于行政自由裁量权的概念有几种观点。美国布莱克法律词典解释为：行政机关在特定的情况下依照职权，以适当和公正的方式作出行政决定的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]以上观点比较具有代表性，尽管表述各有侧重点，它们在基本方面还是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下便宜行使的权力。（二）行政自由裁量权存在的合理性现代行政必然要求行政自由裁量权的存在。在法治社会里，权力来源于法律，要受到法律的控制，但行政并非意味着将法律简单地具体化，或是名副其实的法律执行，虽然这是法治的要求 ，但实现其完全形态是非常困难的。有时国政仍需依仗某些人的智慧。首先，立法行为对社会关系的变化的迟缓性要求行政自由裁量权存在。“如果法律与社会生活保持协调，这样的法律就是好的，如果法律与社会生活脱节，这样的法律就是恶的。然而，由于各种原因，法律呈现出保守的性质，社会生活向前发展了，法律仍在原地踏步，造成法律与社会生活脱节。”[3]（P53）行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现。面对复杂多变的行政事务，法律就显得呆板了，因为每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不可能朝令夕改。所以在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时需要行政自由裁量权进行管理；在法律虽然有相应的法律规范存在，但没有对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细的全面规范的时需要行政自由裁量权来调整。因此从立法技术上看，有限的法律只能作出一些比较原则富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动的具体情况分析做出卓有成效的行政管理。其次，提高行政效率必然要求行政自由裁量权的存在。“立法者受到认识能力的限制，不可能遇见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。”[3]（P53）社会现象纷繁复杂，行政权涉及领域的不断扩大，在加上行政管理日趋专业化和技术化，行政人员不能在这些行政事务面前束手无策，错失良机，为了提高行政效率，愈来愈多的行政事务需要行政机关根据实际的情况和自己的判断灵活加以处理。[!--empirenews.page--]再次，行政权的自我膨胀性要求行政自由裁量权的存在。自我膨胀性是行政权的一个重要特征，这也是世界各国普遍存在的现象，行政权涉及的范围已从治安、国防、外交扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。行政权的目的也不再限于对社会的管理体制，而要主动为公众谋福利。由“最好的政府最少管理”发展到了“最好的政府最多服务”[4]，现代社会需要的是能动的行政，而能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然趋势。二、行政自由裁量权的滥用 任何事物都有两重性。行政自由裁量权的存在和扩大不可避免的产生两方面的作用：一方面行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维护公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是可能对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成威胁。历史的经验告诉我们，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。于羁束裁量权相比，由于法律设有为行政主体设定明确而具体实施行政行为的条件，行政自由裁量权具有更大的灵活性，因而被滥用的可能性更大。美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[5] 因此，现代行政法将对行政权控制的重点转移到了防止行政主体滥用行政自由裁量权方面。（一）行政自由裁量权滥用的表现在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏必要的控制的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大，其集中表现为滥用自由裁量权，在实践中具体表现为如下两点：第一，违反法律法规中关于履行法定职责的时限规定。我国法律中有对行政主体履行法定职责时限要求的有两类：一是行政许可；二是行政保护。这两类行为，法律法规的规定有明确和含糊之分，但无论哪种情况，行政主体于何时履行职责都有自由裁量权。行政主体行使行政权要及时，这是行政管理的效率原则的要求。但在现实生活中，由于权力资源的有限性和人的需求的无限性，行政主体又手握自由裁量权，极有可能导致行政权力的异化和行政行为人的腐败，给行政相对人造成极大的损失。第二，滥用行政自由裁量权，在具体行政行为中前后不一，在行政处罚中畸轻畸重。法律有一种预测的功能，就是人们能够根据自己的行为、情节和后果预测到自己的行为结果，这一功能同样在行政法中应该体现，使社会生活形成一种比较稳定的秩序。但由于行政自由裁量权的存在，一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑行政相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的行为和事件做出不一致的具体结果。从近年来反腐败的实践来看，国家工作人员贪污、挪用公款、敲诈勒索等非法腐败已越来越少；而合法的、半合法的腐败，也就是平常我们所说的“钻法律空子”的腐败行为却大行其道。道理非常简单，近年来反腐败力度的加大，的确威慑了一些腐败分子；然而由于行政自由裁量权的存在，却让这种“合法腐败”兴盛起来。“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限。”[6]这一点不难理解，政府官员不是天然的公共利益的代表者，他们同样有自身的经济利益，当一个人有能给自己带来最大利益的选择时，他会舍弃其他的不同选择，包括最有利于公共利益的那个选择，而行政自由裁量权正好为其提供了可以做出若干个不同选择的足够空间。[!--empirenews.page--]（二）行政自由裁量权滥用的后果行政自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大，可能带来一系列的负面效应。首先，行政主体滥用自由裁量权，不同情况相同对待，相同情况不同对待，可使群众产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。其次，可助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某[1][2][3]下一页 些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断专横，为所欲为，给群众留下极坏的印象。再次，可以滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败。”[7]当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。三 、行政自由裁量权的控制从以上的分析中可以看到，行政自由裁量权的滥用可以造成极大的危害，但从其存在的合理性和必要性出发，我们又不能弃之不用，“法律的处境往往是这样的：为了追求一定的价值，就要以牺牲其他价值为代价”。[3]（P50）这样，我们就要努力做到既要充分发挥其在行政管理中不可代替的作用，又要严格控制其消极的作用。（一）行政自由裁量权的控制原则行使行政自由裁量权应该遵循行政合理性原则这一行政法的基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权，自由，平等，公平，正义等法的精神）。”[4]行政合理性原则不能是含糊不清的，要有可以把握的理性标准。“行政合理性原则的理，应当是自由裁量权行使的根据，即是法定的和法律授予的；应当是法的精神和一般原则；应当是法出于本身意志而授权的本意；应当是在授权的幅度范围内；应当是法的目的所导向的。”[8]行政自由裁量权的行使要体现行政合理性原则，一般来说要符合以下要求：第一，要符合法律授权的目的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，如果违反法定的目的，仍然构成违法。第二，要以客观事实为依据，排除不相关的因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为作出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定的公正性的影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。第三，要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要，是否有利于公共利益的实现作为行使行政自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化。[!--empirenews.page--]（二）行政自由裁量权的控制途径对行政自由裁量权的滥用，一些学者提出了各方面的途径，有从行政合理性原则角度阐述的，也有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。本人尝试从以下方面对其进行浅显的论证。1．完善行政立法控制行政自由裁量权完善行政立法，是从源头上加强对行政自由裁量权的控制。首先，在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定，以便于具体操作起来能够适度把握，减少主观随意性。同时应注重行政法律法规的解释，以弥补法律法规的缺点。其次，要尽快完善行政程序立法，严格规范行政行为的程序。程序是法律的生命。行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的重要前提。行政程序就是自由裁量权运行的红绿灯，它本身所具有的预定性和公开性能够有效地限制自由裁量权运行过程中的不当现象，为防止自由裁量权滥用创设了一种公正的法律机制。总结国内外行政程序制度，以下几类程序制度对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用：（1）中立制度。“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”[9]当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相关事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。（2）情报公开制度。是指凡是涉及行政相对人权利义务的，只要是不属于法律法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅、复制。（3）告知并说明理由制度。该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。（4）听取意见制度。行政主体拟实施的行政行为，如果涉及到某一行政相对人，必须事先征求其意见。（5）职能分离制度。要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。（6）时效制度。（7）不单方接触制度。最后，必须加强行政责任方面的立法。要进一步明确、规范、提高行政行为人的责任，使其能够主动担负其严肃行政的义务。离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担任何责任。建立行政责任制，公务员个人虽不直接承担对外责任，但通过内部责任追究形式既可以鼓励先进，鞭策后进，更可以明确追究违法者的责任，避免权力寻租。2．运用行政相对人的权利控制行
论司法权对行政自由裁量权的控制
第２６卷第３期 ２０１１年６月 四川理工学院学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ ｆＳｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ１ Ｖ０１．２６ Ｎｏ．３ Ｊｕｎ．２０１ １
论司法权对行政自由裁量权的控制
曾凡珂 ，徐案波
（１．四川理工学院法学院，四川自贡６４３０００；２．黑龙江政法管理干部学院法理教研部，哈尔滨１５００８０）
摘 要：行政自由裁量权是当代行政法发展的重要标志，其在发挥积极作用的同时，又极易被滥用，对相对人的 合法权益造成侵害，并影响政府自身职能的实现，因此必须对之加以规范和控制。司法权与行政权的关系及司法权的 中立性决定其控制行政自由裁量权不仅是可行的，而且是有效的。然而，为防止司法权干预行政权，司法权对行政自 由裁量权的控制必须在一定的限度内进行，这一限度依法院审查行政机关行使行政自由裁量权行为的合法性与合理 性而有所不同，即合法性审查其度应强，而合理性审查则应以不合理性达到滥用的程度为限。 关键词：行政自由裁量权；司法控制：滥用
中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７２—８５８０（２０１１）０３—００６７～０４
随着行政权的扩张和膨胀，行政自由裁量权已现
实地成为行政权力的重要组成部分，成为当代行政法
发展的重要标志。行政自由裁量权的存在有其必然性 和合理性，它的扩张也是现代依法行政的必然趋势，然
而历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都会滥用权 力，这是万古不变的一条经验”口Ｊ。因此，行政自由裁量
权也有被滥用的可能，必须对之加以控制。在控制行政
自由裁量权的诸多手段中，司法控制手段被认为是一 种控制自由裁量最有力和最有效的手段 。本文试图就
此问题作一初探，以求抛砖引玉。
一、行政自由裁量权的概念
行政自由裁量权是现代行政法的一个基本概念，
无论是西方国家，还是我国，对行政自由裁量权都没有
试论比例原则对行政自由裁量权的控制
行政自Ｆ｝１裁量权的不断扩张以及 对行政自由裁量权控制的不断加强，是 现代行政法发展的一个重要脉络。合法 性原则和比例原则是实现对行政自由 裁量权的有效控制的基本原则，它们使 行政法从形式法治走向了实质法治。本 文通过对行政自由裁量权的反思，阐述 了比例原则对行政自由裁量权控制的 价值体现及在司法审查中的运用。 一、对行政自由裁量权的反思 随着现代社会经济和技术的迅速 发展，政府组织和调整社会生活的功能 和权限范围不断扩大，行政机关享有的 自由裁量权也随之增加。行政自由裁量 权的膨胀一方面为发挥行政机关的能 动Ｉ生所必不可少，另一方面叉极有可能 被滥用和误用，导致公权无限扩张，对 公民的合法权益造成侵害。现代行政法 面临的一个核心问题是如何将国家权 力的行使保持在适度、必要的限度之 内，特别是在法律不得不给执法者留有 相当的自由空间之时，如何在公共权力 与私人权利之间合理平衡与考量，从而 保证裁量是适度的。我国目前对行政自 由裁量行为的控制主要体现在司法审 查上。依据《中华人民共和国行政诉讼 法》第五十四条的规定，滥用职权的具 体行政行为可依法撤销。但是滥用职权 中的滥用既不是法律用语，也欠缺一个 具体的衡量标准，在行政审判中难以操 作。《行政诉讼法》第五十四条第（四）项 规定对显失公正的行政处罚可以变更， 但公正本身就是一个较为模糊的概念， 藕 舞獬 差 捺 噩噩赫
欠缺一个较有操作性的标准，在行政审判中难以把 握。况且现行行政诉讼法的受案范围过小，且抽象行 政行为不在受案范围，这削弱了司法权制约行政权 的作用。最高人民法院１９９９年制定的《关于执行（中 华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》对于保 护相对人的合法权益，规范行政诉讼活动，促进行政 ＧＵＩＹＡＮＧＳＨ１ｗＥ｛ＤＡＮＧＸＩＡｏＸＵＥＢＡｏ 诉讼的发展起到了重要的作用。但是该 《解释》第五十六条第（二）项的规定却不 利于对行政裁量行为的司法审查。该条 款规定，对于合法但存在合理性问题的 行政行为，应当判决驳回原告的诉讼请 求，该条款所指向的是未滥用职权和显 失公正，但存在比较明显的合理性问题 的行政裁量行为。制定该条款的目的是 在判决驳回诉讼请求后，行政主体纠正 不合理的行政裁量行为的可能性可以实 现。我们尚且不论行政主体是否会主动 纠正不合理的行政裁量行为，仅从相对 人的角度来讲，被驳回诉讼请求后，他的 诉讼目的和诉讼愿望没有实现，即使行 政主体纠正了不合理的行政裁量行为， 也会使其追求的司法公正大打折扣。 二、比例原则——现代行政控权理 论在行政法领域的体现 传统法治要求行政合法，即要求行 政活动在法律范围内进行，是一种合法 性控制。但这种合法性控制对行政自由 裁量权的行使显然是软弱无力的，因为 行政自由裁量并不超出法律规定的范围 和幅度。在这种情况下，必须有一种新的 控权理论或法律原则来防止行政自由裁 量权的行使给行政相对人的合法权益造 成不适当的损失，这就是比例原则。行政 法意义上的比例原则，又称合理性原则、 最小损害原则，即公权力在干涉私权利 时，要遵循最小限度原则，行政主体实施 行政行为应当兼顾行政目标的实现和保 护行政相对人的权益，在其所追求的目 的和为追求该目的所采取的手段给私人 的权利、自由与利益所造成的损害之间进行适当的 平衡，从而使行政行为公平、公正。如果行政目标的 实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这 种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之 内，二者应当处于适当的比例。 比例原则的基本内容可概括为行政行为之适当 －＿＿・ｌ＿＿＿＿＿ｌ＿ｌ＇。．１ｌ－ｌｌ＿ｌ１．１’・’ｌ１．：・：・：． ２００６￣Ｊ ３Ｍ
行政裁量权的合理限制与控制
行政裁量权的合理限制与控制
近年来，行政裁量权被广泛讨论和关注。作为政府官员在办理事务时进行决策和裁决的一种权力，行政裁量权的合理限制与控制是确保政府行为合法、合理和公正的重要保障。本文将探讨行政裁量权的合理限制与控制的问题，并提出相应的建议。
一、行政裁量权的定义和特点
行政裁量权是政府官员在履行公务时根据法律规定和政策要求对特定事务做出决策和裁决的权力。行政裁量权的特点是具有自由裁量性、宽泛性和异质性。
自由裁量性意味着在行政裁量权的行使过程中，政府官员可依据自己的判断、经验和价值观作出决策，而不受具体的制度规定和程序限制。宽泛性则指行政裁量权涉及的范围广泛，包括财政、经济、社会、环境等多个领域。异质性体现在行政裁量权的行使结果可能不一致，即不同官员在同一案件上可能做出不同的裁决。
二、行政裁量权的合理限制与控制的必要性
尽管行政裁量权具有某种必要性，但过度或滥用行政裁量权可能导致官员的个人意志对决策的过分干预，增加行政不确定性，损害当事人的合法权益，甚至导致腐败等问题的发生。因此，合理限制与控制行政裁量权是十分必要的。
首先，合理限制与控制可以确保公平与公正。行政裁量权如果没有相应的制度规定和约束，可能会因为官员的个人喜好、偏见或腐败等原因导致决策的不公平和不公正，对当事人的权益造成损害。
其次，合理限制与控制有利于提高行政效率。行政裁量权的滥用或过度行使会导致官员在决策过程中缺乏严谨性和效率，从而影响公共利益的实现和推进。 最后，合理限制与控制是保障法治的需要。行政裁量权的合理限制与控制可以加强法治原则在行政活动中的体现，确保政府行为在法律框架内进行，维护社会秩序和稳定。
三、行政裁量权的合理限制与控制的途径
为了合理限制与控制行政裁量权，可以从以下几个方面进行思考和采取相应的措施。
1. 加强立法规定与监督。通过制定明确、具体的法律规定，明确行政裁量权的边界和行使的条件，限制政府官员的主观判断和决策自由。同时，建立有效的监督机制，加强对政府行政决策行为的监督和评估，确保行政裁量权的行使符合法律法规。
论程序中行政自由裁量权的控制
ｊ１．｛鼻Ｉ占缸金 ２０１４・２（中） ◆法制园地 论程序中行政自由裁量权的控制 康佳雨 摘要行政机关不仅在实体上享有行政自由裁量权，在程序中也有裁量的空间，程序中滥用自由裁量权也成为可能，如 行政机关在行为的方式、步骤、顺序选择上不合理；行政权的拖延行使等。行政机关在程序中不合理行使裁量权是由多方 面因素导致的：立法规定模糊、执法人员素质低、监督机制不健全。控制行政机关滥用权力一直是行政理论和实务界不变 的主题，为此可以从立法、司法、社会、自身等角度进行控权制度的完善。 关键词程序行政自由裁量权 作者简介：康佳雨，山西大学宪法学与行政法学专业２０１２级研究生。 中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－０５９２（２０１４）０２－０４９．０２ 一、有关程序中行政自由裁量权的基本理论 （一）基本概念 “程序”一词我们可以依据马克思主义哲学的原理来理解，事 物存在的基本形式是时间和空间，行为也不例外。从空间来看， 程序分为很多部分，每～部分都是一个步骤；从时间来看，程序的 每个阶段都占用一定的时间，并且按一定的顺序排列。由上述理 解，可以看出程序是由方式、步骤、时间和顺序组成。参见应松年 教授对程序的定义，程序由一定的行为方式、步骤和时间、顺序构 成的行为过程。程序最初产生在司法领域，后来由于行政权力的 扩大，侵害公民权利的情况增多，为了进一步限制行政权，程序被 引入行政领域。从法律层面看程序，包括立法程序、执法程序、司 法程序，本文主要对行政程序中的执法程序进行讨论。 “自由裁量权”这一法律概念早在ｌ６世纪已经确立，但在法 律中却没有明确的定义，我国最早出现行政自由裁量的概念是 １９８３年第一本行政法教材——《行政法概要》，作者将其定义为 “凡是法律没有规定，行政机关在处理具体事件时，可以依据自己 的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施”。今天看来，该 概念还存有很大的问题，“法律没有规定”具有不确定性，执行力 差。现在主流的观点是，行政自由裁量是法律、法规赋予行政机 关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为 的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。简单 来讲，“行政自由裁量权”就是行政主体在法律许可的条件下，可 以自己决定是否作为以及怎样作为的一种权力，是在法律制度下 享有一定程度的自治。从概念可以看出，行政自由裁量权包括两 个层次，第一，是否作为。第二，如何作为，主要有关作为的方式、 时间、步骤、顺序、幅度等，本文主要从第二个层次来展开问题的 探讨。 （二）程序中行政自由裁量权控制的指导思想 任何行为都基于一定的动机，由特定的思想来指导，不同的 指导思想会形成不同的行为方式，在行政法的领域中也是如此。 行政法中的指导思想与基本理论密切相关，在政治、经济、文化、 法制、历史等多种因素的共同作用下形成，随着时代的发展而变 化。早在资本主义自由经济时代，为了经济的发展，行政权力很 少干预，政府作为“守夜人”，管理的领域和事项特别少，手中的权 力很有限，自然不存在权力滥用的问题。正如英国有句谚语“风 能进，雨能进，国王不能进”，对行政权的谨慎和抵制，使这个时期 基本没有形成系统的行政法理论。自由经济有其本身的弊端，单 靠市场一只手难以解决，加强行政管理，扩大政府权力成为时代 的必然。政府不再无所事事，而是人民“从摇篮到坟墓”的伴侣。 有权力必会滥用，有权力必会腐败，这是经久不变的真理，“控权 论”在这样的背景下诞生了。现在，更多的学者提出了“平衡论”， 不仅要限制行政权力，而且要保障公民、法人等的合法权益，所谓 的“抑公扬私”，但这种理论的本质和核心仍是“控权”。在我国， “官本位”的思想根深蒂固，控权的理论一直是行政法的主题，以 该思想做为本文章的指导思想，为分析控权原因、寻找控权手段 奠定基础。 二、程序中不合理行使行政自由裁量权的表现及原因分析 （一）程序中不合理行使行政自由裁量权的表现 １．行政行为在方式上选择的不合理 行政机关行使自由裁量权的表现之一就是在实现行政目的 的前提下，可以在多种行方式和手段间进行选择。由于社会事务 越来越复杂，专业性越来越强，立法机关在授予行政机关权力的 时候给予了裁量的余地，这在一定程度上可以发挥行政机关的主 观能动性。与此同时，在特殊情况下，行政机关可以根据具体案 件的性质灵活决定所采取的手段，提高了行政效率。但是，事物 总是两方面的，实务中行政机关采用不适当的方式进行行政行为 的事例仍然比较多，损害了行政相对人可期待的利益，且这种侵 害往往比较隐蔽。如《行政处罚法》和《行政强制法》规定对于违 法行为行政机关根据违法的严重程度采取相应的处罚和强制措 施，行政机关享有对事实的判断权，选取何种手段和方式是由行 政机关决定的，只要不是明显不合理就不会被撤销。但行政机关 处罚不合理、强制不合适的情况常常存在，且没有达到严重不合 理的程度，这种侵害当事人利益的滥用裁量行为较难扼制。 ２．行政权的拖延行使 行政机关在时间上享有自由裁量的权力，可以按照自己的计 划安排工作的进度，实现行政目标。立法不能穷尽行政的方方面 面，很多法律都给行政机关行使职权规定了一定的时间，但具体 时间的开始和结束往往没有明确的限制。如《行政强制法》第二 十五条：“查封、扣押的期限不得超过三十日。情况复杂的，经行 政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。”
行政自由裁量权及其法律控制的可能性问题分析
行政自由裁量权及其法律控制的可能性问题分析
摘 要 行政自由裁量权构成了行政权的主体，并发挥着重要的调节作用。判断现代行政特点的一个主要特征就是行政自由裁量权的存在以及所起到的实际作用。对行政自由裁量权的控制有其现实的必要性，目的是防止其被滥用。从这一层面上说，行政法的主要功能就是有效管理与控制行政自由裁量权的法律规范。
关键词 行政自由裁量权 法律控制 可能性
作者简介：王吉，黑龙江省庆安县委党校。
中图分类号：d922.1文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-154-02
行政自由裁量权属于现代行政法的范畴，对其具体概念的界定有很多的观点，每一种观点都有其存在的合理性，同时也具有一定的片面性，但对于行政自由裁量权的基本内涵都有着一致的倾向，都认为行政自由裁量权是行政的主体依据特定的权限，在实际的行政权力比较缺乏的情况下行使的一种权力。从这一角度来说，可以为行政自由裁量权进行如下定义：指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的原则、目的、精神，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。在实际的应用中，行政自由裁量权具有的主要特征主要包括以下几点：一是法定性；二是自主选择性；三是相对性。
一、行政自由裁量权在现实中使用的意义
行政权力包括行政自由裁量权，它是不可或缺的一部分，在现
实的使用中具有非常重要的意义，主要体现在以下几个方面：
第一，行政自由裁量权可以为行政管理实现快速化与高效化提供必要的保障。国家权力的具体构成主要有三部分，依次是立法、司法、行政。立法通常是统治阶级依据其自身的意志，针对各种复杂的社会关系，制定出相应的法律法规。这些法律法规的最大特点是比较严谨和周密的。所以在具体权力行使的过程中，立法权的周期比其它权力形式的周期要长，这是为了达到更加科学严谨的效果。行政管理工作的范围比较广阔，需要解决各种类型的实际问题，且在实际的应用中有着很大的变化性，这种变化性是现有的法律所不能预料到的。所以，要想实现行政效率的高效化，在客观上，就要求相关的法律要给行政权力的有效运行提供一个可以进行自由裁量的空间，才能保证行政管理的高效化。
浅论行政自由裁量权之外部控制
２１３１口年７月（上） ＬｅｇａｌｓｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ
｛Ｉ｝ＩＪ占轧金
浅论行政自由裁量权之／ｔｉ－部控制
詹柳莺
摘要行政自由裁量权是当今行政机关行使行政权的重要组成部分，但其亦是一把双刃剑，在起积极作用的同时，也有
被滥用的危险。随着行政管理范围的扩展，这一问题被摆到更为重要的位置，如何更好地规范自由裁量权的行使是一个值
得研究的课题。对此，本文拟从外部控制方面作说明，以期提供一些规制的科学思路。
关键词行政自由裁量权外部控制行政管理
中图分类号：Ｄ９２２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９・０５９２（２０１０）０７－１６０・Ｏｌ
行政自由裁量是指行政主体具有拥有在其具体活动中部分
或全部依自己的意思进行行政决定的可能性。而行政自由裁量
权即是指行政主体能得以进行自由裁量的权力。外部控制是对
自由裁量控制的一个重要方面。
一、立法规制
当前，我国的行政立法在一定程度上具有模糊性，如《食品卫
生法》规定罚款为二十元以上，三万元以下；还有一些行政法律、
法规只规定为“隋节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，在量刑上幅
度如此之宽，而本身又没有对具体的情况作解释和说明，究竟何
者为较轻，何者为较重，何者为严重，没有一个很好界定的标准。
甚至还有一些法律，如：《渔业法》、《矿产资源法》，没有规定处罚
幅度，使得自由裁量权的行使得到更大的发展空间。立法规制的
模糊性，直接赋予了行政机关得以在法律条文下进行二重调整的
权力，凭借对模糊条文的规定进行主观理解与适应，为不当行政
的产生提供了条件。
此外，我国现行法律对行政立法的程序没有作很好的规定，
而程序的规定对行政立法能起到前导控制作用，实现立法的程序
正义，确保行政立法所制定出的法律适当、具备一定的执行力。
所以要对立法作出规制：
１．行政立法的细化。受传统的“宜粗不宜细”的立法指导思
想影响，行政立法赋予行政机关较大的行政自由裁量权。应当尽 量细化行政法律中的标准，缩减自由裁量空间，减少诸如情节严
行政自由裁量权的运作及控制
2010年第9期吉林省教育学院学报No19,2010第26卷JOURNALOFEDUCATIONALINSTITUTEOFJILINPROVINCEVol126(总249期)TotalNo1249
收稿日期——作者简介许 莉(6—),女,安徽淮北人。淮北市委党校,讲师,研究方向行政法基础理论、行政许可法。行政自由裁量权的运作及控制
许 莉
(淮北市委党校,安徽淮北235000)
摘要:行政自由裁量权是行政主体在一定幅度内自由决意作出行政行为的职权,针对行政自由裁量权运行的特点对其进行控制,充分发挥其作用,推进依法行政的进程。关键词:自由裁量权;运作;控制中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:1671—1580(2010)09—0040—02
法,作为一种社会调整的手段,能够很好的规范
人们的行为。人类之所以选择了法律,就是因为看重了法的“平、正、直”的特点。但是我们在希望法
律赋予我们公平、正义的标准时,切不可忘记“法”
是由人来执行的。作为规范国家行政权的行政法律
规范则对于公平正义的要求更为严格,同样它也是由行政机关或其他被授权组织中的工作人员去操
作、执行的。现代法治的内涵中也不得不承认作为
依法行政的主体有着一定范围内的自由裁量权,从而适应现代社会行政管理的需要。
一、行政自由裁量权的运作
自由裁量权一词是舶来品,王名扬先生在《美国行政法》中的定义是指行政机关对于做出何种决
定有很大的自由,可以在各种可能采取的范围内不
限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。在法
律对某种行政行为没有明确严格规定的条件下,或
虽有明确规定,但保留了行政行为的一定幅度,行政
主体据此在一定幅度内自由决意作出某种行政行为的职权,便是行政自由裁量权。由此可见,行政主体
在行使行政职权的过程中自由裁量的空间还是较广
泛的,所以它就涉及到自由裁量权的正确行使。现代行政的内容广泛,且包罗万象,行政主体在
论行政自由裁量权存在的一些问题及对策分析
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作者：李卓颖
【摘要】行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。由此可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，行政自由裁量权的固有特征使其在运行中出现违反法定程序、权力滥用和随意性运用自由裁量权等现象，让行政自由裁量权的运用不能起到公平、公正的解决问题的作用。所以，行政自由裁量权的合理运行是法治的需要，而强制性的法律手段是控制行政自由裁量权合理运行的有效手段。
【关键词】行政自由裁量权，权力滥用，法定程序，立法监督
一、行政自由裁量权的涵义
对于行政自由裁量权，美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力①；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内②。综上，行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力③。可编辑修改
欢迎下载 二、行使行政自由裁量权时出现的一些问题
行政自由裁量权是行政主体依据法律、法规的规定，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。行政自由裁量权是行政机关管理公共事务中必不可少的权力，但在实践中，因行政自由裁量权引起的纠纷屡见不鲜，行政自由裁量权越来越引起了人们的关注，本文结合案例分析行政自由裁量权存在的一些问题及其法律监督问题。
（一）行政机关及国家工作人员行使行政自由裁量权，违反法定程序。
[案例1] 2007年2月，李某（女，初中毕业）在A市B区某游乐场打工，该游乐场有游戏机和赌博机，李某负责看管赌博机，月工资900元。2007年6月，A市公安局B区分局以李某违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，处以李某行政拘留15天并处500元的罚款，B区公安分局亲自收取了李某缴交的罚款，但没有向李某出具具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据，李某不服，向法院提出行政诉讼④。
行政自由裁量权是如何进行控制的
⾏政⾃由裁量权是如何进⾏控制的
⾏政⾃由裁量权是⾏政法的核⼼内容之⼀。⽴法上赋予⾏政机关⾃由裁量权，旨在希望⾏政机关通过⾏使⾃由裁量权
来保护⾏政相对⼈的权益和规范⾃⾝权⼒运⾏，实现法的社会效果。然⽽，在实践中出现较多的滥⽤⾏政⾃由裁量权
的情形，对相对⼈的合法权益和法律的公信⼒造成了某种程度的危害。根据⾏政法理论，为保证⾃由裁量权的正当合
法⾏使，应当通过多种路径对其进⾏控制，控制⾏政⾃由裁量权⽇益成为依法治国的重要议题。
⾏政⾃由裁量伴随着⾏政过程⽽⽣，并贯穿于⾏政过程的始终。施*茨⾔：“⾃由裁量权是⾏政权的核⼼。”[①]⾏
政⾃由裁量的控制是⼀项系统性的复杂性的⼯作，是依法⾏政尤为重要的⼀个问题。单⼀的控制机制对其难以奏效，
控制⾏政⾃由裁量权需要从⽴法、司法、⾏政等多维度着⼿，并结合我国⾏政执法的实践经验不断完善这⼀⽅⾯的制
度。
⼀、⾏政⾃由裁量权产⽣的⼏个因素
我国较早出现有关⾏政⾃由裁量的定义，或许是王*灿教授主编的《⾏政法概要》，书中对⾏政⾃由裁量的定义
是：“凡法律没有详细规定，⾏政机关在处理具体事件时，可以依据⾃⼰的判断采取适当⽅法的，是⾃由裁量的⾏政
措施。”作为我们探讨当前⾏政⾃由裁量的基础，它反映了⾏政⾃由裁量权的历时性发展。按照《布莱克法律词典》
的解释，裁量就是为法官和⾏政⼈员所享有的，在他们认为合适或者必要的情况下⾏为或不⾏为的选择权，如果没有
标明滥⽤裁量权，这种⾏为或者不⾏为就不能被推翻。在学理上，多数学者对⾏政⾃由裁量权的定义有所不同，但实
质是⼀样的，即⾏政执法主体在⾏政管理活动过程中所拥有的，可以依据具体的实际情况和⾃⼰的合理意志和判断，
做出对⾏政相对⼈有影响的⼀种⾏政权⼒。产⽣⾏政⾃由裁量权的因素，主要有以下⼏点：
(⼀)⽴法层⾯天然缺失。⾏政⾃由裁量理论出发点是⽴法机关授权⾏政机关享受⾃由裁量权，原因在于代表⼴泛
民意的⽴法机关是⽆法预料到社会的发展趋势、也⽆法预料到⾏政机关在⾏使职权过程中出现的各种现象。另⼀⽅
论我国行政自由裁量权的利弊及其规范
论我国行政自由裁量权的利弊及其规范
摘要众所周知,行政权力是随着社会经济、政治制度和经济、政治发展水平的不断发展变化而向前发展的。最近几十年以来,我国的正处在剧烈的社会转型时期,在这个同时我国的行政权力也在急剧的扩张,具体就体现在政府部门的行政自由裁量权的扩张,行政自由裁量权的扩大究竟对行政主体和相对人是利是弊,也是学者们普遍关注的问题,如何规范行政自由裁量权更是一件令人头痛的事情。本文主要对我国行政自由裁量权的利弊进行分析,进而根据其特点提出若干建议对其进行规范。
关键词 行政权力自由裁量权
历史学家阿克顿勋爵说:”权力有腐败的趋势,绝对的权力导致绝对的腐败。”又如法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的经验,有权力的人要把权力一直使用到遇有界限的地方才停止。行政权力也是这样,过大的行政权力也必然会导致腐败,而行政自由裁量权过大也必然会导致各种有失公平的现象,更严重的是其也会导致行政人员腐败的产生。
一、行政自由裁量权的涵义
(一)自由裁量权的来源
“自由裁量权”(discretion)来自西方,其大致涵义就是合法合理的进行自由选择的权力。自由裁量权更多的应用于司法活动中,就是指法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。英国法哲学家哈特(h. l. a. hart)认为,由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性,就会产生没有规则可以适用的情形。这时,法官就行使了立法性自由裁量权。
(二)行政自由裁量权的定义
但是随着二十世纪以来行政权力的扩张,行政国家的产生,自由裁量权在行政活动中得到淋漓尽致的体现,从而“行政自由裁量权”这种说法也就应运而生了。英国的著名法官霍尔斯勋爵在一个案件中提出:“自由裁量是指任何事情都必须在自由裁量权的范围内形势,而不是按照个人的观点行使,应按照法律形式,而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的,而不是独断的和模糊的,他必须在限制内形式。”王名扬先生在《美国行政法》中说:“自由裁量权是指行政机关在对做出何种决定具有很大的自由,可以在所有行动方针中做出选择,根据行政机关的判断做出某种行动,或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可以是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。我认为行政自由裁量权也就是指行政机关依据立法目的和公正合理原则,自行判断行政行为的条件,自行选择行政行为的方式和自由做出行政决定的权力。