公司在股东代表诉讼中的地位探析
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
论公司在股东代表诉讼中的地位
２ ０ １ ３・ ２ （ 下） ◆ 司 法 天 地
论公司在股东代表诉讼 中的地位
朱
摘 要
书
在股 东代 表诉讼 中， 公 司处 于一 个较为尴 尬 的境地 。 一方 面， 公 司是诉 讼结 果 的直接承 受 者 ， 另一 方面 法律 却 没
有 明确赋 予公 司相应 的诉 讼地 位 本 文拟 从我 国学者观 点及 司法 实践入 手 ， 在 借鉴 美 国及 日本相 关做 法的基础 上 ， 对公司 在股 东代表 诉讼 中的地位 进行 探讨 ， 以 期对认 定公 司地位 有所 帮助 。 关键 词 股 东代表 诉讼 公 司地位 诉 讼 当事人 作者 简介 ： 朱书， 西 南政 法 大学法律 硕 士学 院。 建议
东 代表 诉讼 。派生诉 讼逐 步演 变 为对 少数 股东 权利 的一 种保 护 司纳入 股 东代表 诉讼 是有 必要 的。持 前一 种观 点 的人认 为在 股
措施。
东代表 诉讼 中 ， 公 司 的权利 已经 由起诉 的股 东行 使 ， 公 司 自身不
１ ９ ７ ５ 年， 英 国上 诉法 院引入美 国“ 派 生诉讼 ” 的概念 ， 于１ ９ ９ ４ 再 具 有参 与诉讼 的 资格 ，此 时 的公 司仅仅 是一 种事 实形 态 的存
２ ０ ｏ ５ 年 我 国参照 各 国立 法 ， 在《 公 司法》 第１ ５ ２条规 定 了股 是 诉讼 结果 的最 终承 担者 ， 与判 决有 直接 的利 害关系 。 如 果不 让 东代 表 诉讼 ， 根据 该规 定 ， 当董 事 、 监事 、 高级管 理人 员或 者他 人 公 司参与 诉讼 ， 对公 司不利 ， 也会 间接损 害股 东的利益 ； 二是从 司 侵 犯公 司合法 权益 ， 公 司怠于提 起 诉讼 时 ， 股 东有权 为 了公司 的 法 实践来 说 ， 公 司参 与诉 讼有 利于法 官搜集 证据 ， 查清事 实 ， 作出 利益 以 自己的名义 直接 向人 民法 院提起 诉讼 。 由于我 国对 股 东 更 为客观 全面 的判 断 。 因此 ， 公 司有 必要作 为诉 讼参 加人 参加 股
公司在股东代表诉讼中的法律地位
诉讼 。 我 国 ２ ０ … ０５年 １ Ｏ月 ２ 日新 修 订 的 《 司 ７ 公 法》（ １２条 ） 鉴 了 国际 通 行 的做 法 ， 终 确 立 第 ５ 借 最 了股 东代 表诉讼 制 度 。但 是 ， 论 是从 国外 的立 法 无 例来 看 ， 是从 我 国理 论 界的探讨 来 看 ， 家对 于公 还 大
诉讼 的进行 和结 果均 与公 司利益 息息相 关 。如果剥 夺公 司参 加诉讼 的机 会 ， 要其 承受诉 讼结果 ， 却 显然 是不 公平 的 。而且不 能排 除原告 股东 和被告 恶意 串 通损 害公 司和 其他 股东 利 益 情 况 的发 生 ， 利 于维 不 护公 司的合 法 权 益 ， 因此 ， 司 应 该 参 加 到 诉 讼 中 公 来。５笔 者 同意 后 一 种 意 见 。 告 股 东 虽 以 自己 的 ＿ 原
股东 代表诉 讼是 指 当公 司拒 绝通 过诉讼 追究 公 司董 事 、 事 、 级管 理人 员 、 制股 东 、 际控制 人 监 高 控 实
务 。另一方 面 ， 原 告 股 东所 主 张 权利 的来 源及 其 从 胜诉 利益 的归属 来看 ， 司是真 正的受 益人 ， 以公 公 所 司还 是真 正意义 上 的原告 。
美 国公 司法要求 股 东 在提 起 代 表诉 讼 之 前 ， 向公 须
司提 出先诉 请求 ， 果公 司拒绝 了这 一请求 ， 院须 如 法 对公 司 的拒绝决 定进 行审 查 。 由于 审查 的对象 是公 司 ， 以必 须将 公 司列为 被告参 加诉讼 ， 公 司只是 所 但
名义 上 的被告 ， 承担 真 正 被告 所 应 承 担 的诉 讼 义 不
司在 股东 代表诉 讼 中的定 位 众 说 纷纭 ， 没有 形 成 统
论公司在股东代表诉讼中的地位
论公司在股东代表诉讼中的地位摘要在股东代表诉讼中，公司处于一个较为尴尬的境地。
一方面，公司是诉讼结果的直接承受者，另一方面法律却没有明确赋予公司相应的诉讼地位。
本文拟从我国学者观点及司法实践入手，在借鉴美国及日本相关做法的基础上，对公司在股东代表诉讼中的地位进行探讨，以期对认定公司地位有所帮助。
关键词股东代表诉讼公司地位诉讼当事人建议作者简介：朱书，西南政法大学法律硕士学院。
中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-113-02一、股东代表诉讼的历史渊源股东代表诉讼，又称股东衍生诉讼（shareholder’sderivatesuits），起源于英国的福斯诉哈尔波特案（以下简称“福斯案”）。
该案中，两个股东以公司五个董事将自己所有的地产高价卖给公司这一做法侵害公司及其他股东利益为由，代表自己和除这些董事以外的其他股东起诉了公司这五个董事。
案件诉至法院后，主审法官詹姆斯爵士（james wigram）认为：股东试图以公司的名义行使诉权不是理所当然的事情。
法律上，公司和股东起诉的目的不是一回事。
因此股东作为原告不适格，适格的原告应当是公司。
由此我们可以看出，福斯案并非鼓励股东代表诉讼，相反，它进一步明确了公司治理的多数规则（majorityrule）和内部管理规则（internal management rule）并基于上述规则及公司独立人格制度否定了股东代表诉讼，限制了少数股东的司法救济权。
相较于英国，美国较早肯定了股东代表诉讼。
19世纪上半叶，股东代表诉讼在美国的司法实践中已经得到了认可，在适当情形下准许股东代表诉讼。
1856年，美国最高法院公开承认了股东代表诉讼。
随后，美国衡平法院创立了“派生诉讼”来定义股东代表诉讼。
派生诉讼逐步演变为对少数股东权利的一种保护措施。
1975年，英国上诉法院引入美国“派生诉讼”的概念，于1994年将其定义为“由一个或者一个以上股东提起的诉讼，诉因归属于公司，并代表公司请求救济”。
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题论文
公司在股东代表诉讼中诉讼地位问题研究围绕公司在股东代表诉讼时的诉讼地位如何确定这一问题展开论述，介绍并评析了股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的相关立法与学说，在此基础上提出解决方案：当公司认为原告股东的诉讼地位妥当并有利于自己的利益时，可以固有必要共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任；当公司认为原告股东的诉讼行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼。
股东代表诉讼固有必要共同诉讼人辅助参加人一、股东代表诉讼的概念以及公司在其中的作用股东代表诉讼（shareholder’s derivativeaction），又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼，是指当公司的权益受到损害，而公司怠于行使诉权，不予追究侵害公司利益人的法律责任，此时，股东代表公司对侵害人提起诉讼。
股东代表诉讼制度源于普通法国家，首创于英国的衡平法，发展完善于美国。
我国2006年1月1日施行的新公司法规定了许多新的法律制度，股东代表诉讼制度便是其中之一，它对于预防董事、经理等公司高级管理人员侵犯公司利益，促进公司治理结构的完善，保护股东权益，无疑有重大促进作用。
股东代表诉讼的提起，必须要有适格的当事人，即有适格的原告和适格的被告。
一般认为，公司不能作为股东代表诉讼中的被告，因为在原告胜诉或败诉时，公司是实际权益的享有者和义务的承担者。
但一般来说，原告只是股东代表诉讼的间接利害关系人，而股东代表诉讼中的真正的权利人是公司而并非原告股东，因此，不可能将公司排除在股东代表诉讼的当事人之外。
同时，公司掌握了大量与诉讼有关的证据和材料，公司介入派生诉讼，对法官审理案件起到积极作用。
但是，公司参加派生诉讼，究竟是它的权利还是义务，抑或二者兼有；公司是否必须要参加派生诉讼；法院是否具备对公司的强制追加权等等。
事实上均围绕着公司在股东派生诉讼中的诉讼地位问题展开。
学界观点争议较大，学说林立。
二、关于股东代表诉讼中公司诉讼地位界定的几种不同学说关于股东代表诉讼中公司的诉讼地位，观点主要有：（一）“共同诉讼原告说”该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。
论股东派生诉讼中公司的法律地位
论股东派生诉讼中公司的法律地位[摘要]虽然我国现行《公司法》第一百五十二条赋予了股东派生诉讼提起权，但该规定尚存在诸多难以操作的问题，如公司诉讼地位的确定、法院对前置程序的审查、案件受理费用的确定、诉讼费用担保、原告诉讼费用的补偿等。
如果不对上述问题作出相应规定，或者最高法院不及时出台相关司法解释，该制度的实施效果将会大打折扣。
因此，如何进一步完善股东派生诉讼制度，依然是有效实施我国《公司法》所要面临的一个重大课题。
本文拟探讨股东派生诉讼中公司的法律地位问题，意对有关股东派生诉讼司法解释和司法实践提供借鉴。
[关键词]股东派生诉讼；公司；法律地位民事诉讼中当事人的地位确定问题是一个十分重要的问题，将直接影响当事人的诉讼权利与义务的享有与承担，也直接涉及到当事人法律责任的判定。
目前，关于股东派生诉讼的原告、被告问题，国内理论界对此意见基本一致，《公司法》的相关规定也非常明确，较为合理。
关于公司的诉讼主体地位问题，不论是国外还是国内的学术界和实务界，都对此莫衷一是，观点极不统一。
一、当今世界主要代表国家有关股东派生诉讼中公司法律地位的规定1．英国的做法英国对股东派生诉讼中公司法律地位的认识有一个发展过程，在1843年的福斯诉哈铂特(Foss v．Harbottle)一案中，英国法院对股东派生诉讼权利持否定态度，坚持只有公司才有权依原告身份提起诉讼。
后来，在东潘铅矿公司诉都麦瑞威泽(East PantMining Co．v．Du Merry Weather)一案中，法院认为，将公司作为被告乃不得已而为之，既然公司的诉权由股东代位行使了，公司就无法再作为原告起诉，但公司又是派生诉讼中的不可缺少的一方当事人，不仅诉讼的结果与其有关，而且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，若法院判决真正的被告一实施不正当行为的董事或其他支配者(controller)向公司赔偿损失，则受益者是派生诉讼中的本该作为真正原告的公司，而非作为名义原告的股东。
公司在股东代表诉讼中的地位探析
公司在股东代表诉讼中的地位探析作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
华东政法大学，上海200042【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。
【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。
根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司在股东代表诉讼中的法律地位分析
出版社 ． ２ ０ ０ １ 年版
董事会或者股东会拒绝 以公 司名 义提 起 诉讼 。 公 司 不 能 以原 告 的地位 参 加诉 讼 ， 但是 由于 诉 讼 的 结果 对 公 司 有约 束 。 因此， 将公 司 列为 被告 。该 学说 存在 两 个 难 以解 决 的 问题 ， 首先 ， 在 股 东代 表 诉讼 中 ， 被告 只 能 是侵 害 公 司利 益 的人 ， 而公 司显 然 无所 谓 侵 害 自 己的 利益 。 第二 ． 根据 法律 规 定 股东 代 表诉 讼 原 告 胜 诉 产 生 的 利益 由公 司 享 有 ， 按照此说， 就 是 有
亦各不相同， 学届学说林立。 这种混乱局面的存在给我 国 的司法实践带来了很大的麻烦 ， 如何将发端于英美法 系 法系的框架下 ， 理清法律关 系， 正确定义公司在诉讼中的地位是我国民商法研究的
重要课题 。 二 各国立法的界定及其得失
通过对这一制度的分析 。 我们知道只有 当公 司怠于 行慢９ 毒 权利时 ， 为了维护公司及自己的利益 ， 挽回公司损 失， 股东才能代位公 司来提起诉讼， 其在诉讼中行使的是 公 司的诉权， 即股东代表诉 讼具有代位性⑤。 因此若要解 决提 起诉讼股东 的诉权 问题就必须将 公司列为原告 的 身份。 立法上不愿意将公司列为原告的理 由在于公司“ 拒 绝” 提起诉讼 ． 其实这—理由本 身是缺乏合理性的。因为 既拒 绝原告起诉又与 一方当事人的提起 诉讼的股东利 益—致 ， 显然 陷公 司于 矛盾之中， 违背正常的逻辑关系 ， 要解决这—悖论 ， 就必须将公司拒绝提起诉讼的意思表
事、 高级管理人员侵犯公司利益 。 维护市场公平具有重 要 作用。
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公司在股东代表诉讼中的地位探析作者：张晓枫来源：《法制博览》2013年第02期作者简介：张晓枫（1988—），女，江苏南通人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：商法。
华东政法大学，上海 200042【摘要】股东代表诉讼制度的确立是我国公司法的一次重大变革，它对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重大意义，但该制度虽然明确了股东代表诉讼的原告和被告，却未对公司这一与股东代表诉讼有着密切联系的主体加以准确的定位，这使得公司在股东派生诉讼中的境遇变得十分尴尬，给公司利益的保护带来一定的风险。
【关键词】股东代表诉讼；公司；诉讼地位2005年我国新修改的《公司法》确定了股东代表诉讼制度，该以保护小股东利益为宗旨的制度在一定程度上完善了公司内部的监督与制衡机制，尤其是在董事会日渐成为公司的权利中心，经营者与所有人在公司利益上的冲突不断加深的现代企业制度中，股东代表诉讼允许小股东通过司法介入的方式对公司经营者损害公司利益的行为进行纠正，这对保护小股东利益，维护公司的正常经营具有重要的作用。
根据我国公司法第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有上诉行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
从法条上我们可以看出，我国对股东代表诉讼的原告和被告的资格做了一定的限制，原告必须同时满足持股时间和持股比例两个要求才能提起诉讼，而被告则限定为公司董事、监事、高级管理人员及其他侵犯公司合法权利的第三人，对第三人具体的范围，我国法律未做出明确的规定。
但股东代表诉讼并非一般民事诉讼意义上的双方行为，股东提起代表诉讼必须是以公司的名义，代表怠于行事其权利的公司对该公司的经营者提起诉讼，由此我们可以看出，作为被代表主体的公司和诉讼行为有着密不可分的联系，为了保证股东代表诉讼主体的完整性，我们有必要给公司这一特殊主体以准确的定位，但在实际操作中，公司的法律地位相较而言比较尴尬。
公司究竟是加入到原告一方，还是被告一方，或者说成为与案件有关的第三人，法律并未对此做出明确的规定，且各国的做法也不尽相同，下面，笔者将对不同的立法例做一简单的陈述，并就此分析对我们制度设立的借鉴意义。
一、公司在股东代表诉讼中的地位既然股东能够代表公司进行诉讼，说明公司与股东的利益是一致的，只是由于掌握其意思表示的经营者怠于行使而导致公司事实上不能做到自己主张权利，所以要求公司在诉讼中保持中立地位的观点是没有理论依据的，公司作为被侵害利益的对象及胜诉利益归属方，当然需要一个地位以主张自己的权利。
在公司不可能作为中立人的基础上，我们来具体分析下公司的地位问题。
（一）公司作为原告由于公司与作为原告的股东利益是一致的，且最后的胜诉利益归属于公司而非作为原告的股东，所以有人主张应当将公司置于原告的地位。
粗看似乎合理，但仔细分析就会发现，股东之所以越过公司而向法院提起诉讼，原因就在于，在公司怠于或由于受董事等经营高层的控制而不能做出主张自己权利的行为，而股东穷尽内部救济仍不能主张权利的情况下，只能通过司法程序的介入才能保护自己的权利，所以，如果将公司置于原告的地位，股东的代位诉讼就会因公司的积极行为，而失去其存在的合理基础，“公司诉权与股东诉权则将面临相互冲突的局面，从而导致丧失了赋予股东派生诉讼的基础——公司怠于诉讼，股东诉权因而丧失依据”，这必然使得股东诉讼在理论上难以为继；另外，从实践的角度而言，公司经营者实际上控制着公司的日常经营，若他们做出违反公司利益的行为，公司在事实上就缺乏利益发表，将其列位原告，无异于将权利再次转变到董事，监事，高级管理人员手中。
而如果上述人员已作为被告，那么在真正的审理过程当中，由公司作为原告而参与的行为实际上是难以完成的。
从英国东潘多铅矿诉麦瑞威案打破“福斯诉哈博特规则”，从而使得股东派生诉讼得以确立以来，从“派生”两个字我们就可以看出，股东的权利并非来自自己，而是来源于作为独立法人的公司，所以我们不否认，公司才是真正的原告，少数股股东只是代表公司行使原本属于公司的权利，是名义上的原告，但在实际操作中，将公司作为原告是不恰当且难以执行的。
（二）公司作为被告作为原告的对立面，将实际为经营者所控制，且有权利却怠于行使的公司作为被告似乎有一定的合理性，在英美国家的股东代表诉讼中，将公司作为“名义上的被告”或“形式上的被告”，“《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东派生之诉中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。
将公司列为被告，亦是在联邦法院获得管辖权的要求”，但是，我们前面已经论述过，作为小股东的原告之所以起诉是因为大股东损害了公司的利益继而损害了他们的利益，从这一点上来看，小股东和公司的利益是一致的，将利益与诉求一致的双方置于相对的位置显然是不合理的，而且股东代表诉讼中作为原告的股东在胜诉后，利益并非直接归于己身，而是皆归于公司，如果此时公司的地位是被告，等于是将胜诉利益归于了被告，这与民事诉讼法的理念是不相符合。
英美国家之所以将公司作为被告，是因为将公司作为被告既可使判决效力直接及于公司，又可以维护公司治理机关在公司结构中应有的法律地位，是符合其法律文化背景，且有完善的法制结构作为支撑的。
但这与我国的诉讼体制结构是不相契合的，“将公司作为被告虽然解决了公司受判决之既判力约束的问题，但那样界定公司在派生之诉中的法律地位与深受大陆法系传统影响的我国既有的诉讼理论与制度难以兼容”（三）公司作为第三人虽然法律没有明确公司在诉讼中的地位，但我国在实际处理中是将公司作为无独立请求权的第三人对待的。
我国的民事诉讼体系中将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人是指对他人争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
从定义上分析公司显然不属于此列，因为它不存在原被告之诉外的第三种利益，它或者与原告利益一致，或者在原告滥诉时，与被告利益一致。
但如果就此将公司划分为无独立请求权的第三人，笔者认为也是欠妥的。
首先，在我国，无独立请求权的第三人在理论上既可以选择附属于原告一方，也可以选择附属于被告一方，但在事实上，更多的是附属于被告一方。
而在无独立请求权的第三人被当作被告的情况下，当小股东胜诉，发生诉讼利益时，法院会判定由被告赔偿作为被告辅助者的公司，这在逻辑上是行不通的；其次，无独立请求权人表现为对诉讼利益没有独立的请求权，这无疑是在肯定小股东诉权的同时否定了作为独立法人的公司所享有的权利，该权利派生出了股东诉权，因此小股东如果不顾公司权利而擅自行使股东派生诉讼的话无疑是对公司独立法人地位的否定；最后，无独立请求权人在诉讼中无权对管辖权提出异议，也无法变更诉讼请求，这对公司而言是权利的限制，不仅使其丧失了疑异权，还有实体上的抗辩权，甚至在一定程度上要承担败诉的后果，这不仅与诉讼利益归于公司的理论背道而驰，而且如果小股东和被告以某种条件达成和解或撤诉，而该条件是不利于公司的，那么这对公司而言无疑是利益的侵害。
出于保护小股东的立法理念而选择确立的股东的代表诉讼制度，并不是以否定公司利益为前提的，所以，将公司作为无独立请求权的第三人虽然在一定程度上符合我国目前的民事诉讼体系，但从更深一步的意义上讲，是有可能造成对公司自治权的破坏的。
二、公司诉讼地位的制度借鉴笔者认为对公司在诉讼中地位的界定，我们可以借鉴日本《商法》的规定，《日本民商法》第268条第2项规定：原告股东在提起代表诉讼之后，公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼，但在无正当理由拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外，提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当及时将该诉讼告知公司。
由此我们可以看出，日本法律允许公司以共同诉讼人的身份参加诉讼，但诉讼权利受到一定的限制。
因为公司事实上还是置于董事、监事及高级管理人员的管理之下，如果将它视为完全无差别的原告，大股东出于自身利益的考虑，往往会让公司做出不符合小股东利益的行为，因此，公司在加入原告一方做共同诉讼人，或由法院追加为共同诉讼人时，应对其权利做一定限制，使其不能对股东的诉讼进行不利的干扰。
至于公司可否加入被告一方，日本商法在2001年认可公司加入被告董事一方辅助其诉讼；之所以认可公司辅助被告一方，是出于对股东提起的诉讼行为本身有可能不当的考虑，这也是防止滥诉的一种手段“如因原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告董事串通一气、故意从败诉中牟利，这定会给公司和其他股东带来损失”，因此，日本法律在设置这一规则时，采用了较为灵活的方式，没有完全从小股东利益出发，而是兼顾了公司利益，这一点是可取的。
此外，相较于英美法系国家有形式被告与实质被告的分类，我国民事诉讼法中存在的共同诉讼人的划分使得借鉴日本这一较为可行的制度成为可能，共同诉讼人是指当事人一方或双方为2人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。
除共同诉讼人制度之外，我们也可以借鉴美国的特别诉讼委员会制度，特别委员会的设置是为了克服公司的意思机关与大股东之间难以分割的关系所造成的局限，由于董事会中可能半数以上的成员都被列为被告，此时董事会的决策已经难以让人相信，针对这一问题所组建的临时的由与公司造成损失之行为没有任何利害关系的董事所组成的特别诉讼委员会，可以暂时处理诉讼中的相关事宜。
而现在，设置特别诉讼委员会已经成为美国各公司普遍采用的一种应对诉讼的手段，我们可以将这一制度借鉴到我国的股东代表诉讼中，将其作为对共同诉讼的补充，保证公司意思机关在诉讼中的公正性，以防止其对作为独立法人的公司的控制。
参考文献：［1］周剑龙.日本的股东代表诉讼制度［A］.王保树.商事法论集（第二卷）［C］.法律出版社，1997：227-278.［2］谢文哲.公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究［M］.北京：法律出版社，2009：181.［3］何芳枝.公司法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：264.［4］汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序［M］.北京：中国法制出版社，2001.第三部分.［5］Murdock.Corporate Governance：the Role of Special Litigation Committee ［J］.68 Wash.L.Rev.1993：88［6］王保树，崔勤之.中国公司法原则［M］.北京：社会科学文献出版社，1998：192.［7］施天涛.公司法论［M］.北京：法律出版社2006：442.［8］丁晓燕.从本案谈如何建立股东代表诉讼制度［J］.人民法院报，2003（3）.［9］刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点［M］.北京：法律出版社，2006：257.。