律师实务-二手房买卖法律风险防范讲义

二手房买卖法律风险防范近一段时间，北京乃至全国各地的房价快速上涨，二手房买卖中卖方违约的情形非常普遍，为了保护买方的合法权益，今天我们讲一下二手房购买过程中买方需要注意的一些法律问题：一、列举目前在实践中常见的卖方违约的借口和理由，以及买房人应对的方法以及法院一般是如何处理：（一）卖方在出售房屋时有银行抵押贷款，卖方以未经抵押银行同意为由主张合同无效。

在这种情况下，卖方会提出其依据的是《担保法》第四十九条第一款：“……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。

”出现这种情况，买房人如何抗辩呢？我们认为，虽然《担保法》第四十九条第一款有 “……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。

”的规定，但随后的《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的。

另外，《物权法》第一百九十一条 第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”因此，在实践中，买房人可以用购房款优先偿还银行贷款，使抵押权消灭。

法院一般两种情况确定：（1）如卖房人在转让时告知了买房人房屋抵押的事实，或者买房人对房屋抵押情况是明知的，而仍然签订合同的，该合同在双方之间是有效的。

（2）如卖房人未告知买房人抵押情况，买房人在签约时也的确不知道该房屋有抵押的，一般认定卖房人存在欺诈行为，转让合同因此成为可撤销合同，买房人享有撤销权。

受让人自知道受欺诈之日起一年内不请求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。

（二）卖方以其房屋是在出租期间转让的，侵害承租人优先购买权为由，主张合同无效。

卖方主要依据的是《合同法》第二百三十条规定：“出卖人在租赁期间出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”关于这一点，在09年9月1日之前，这确实是卖方的一个杀手锏，如果房屋没有完成过户，法院也多有支持合同无效的。

实践中我们甚至碰到卖方伪造房屋租赁合同，由亲属或朋友起诉到法院要求确认房屋买卖合同无效的案例。

而09年9月1日《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》开始生效，其中第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

”根据以上规定，承租人的优先购买权仅作为一般债权进行保护，不再作为准物权进行保护。

承租人不能以侵犯其优先购买权而主张合同无效。

（三）卖方夫妻一方出卖房屋，另一方以擅自处分夫妻共同财产为由，主张合同无效。

实践中共有的房产往往登记在一方名下，公示公信是物权的基本原则。

物权须进行公示，是因为物权具有对世的效力。

不动产物权以登记为公示，并经登记发生法律效力。

物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。

所为公信效力，是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。

我国《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

在房地产交易过程中，买受人对房屋出卖人是否有权处分房屋仅负有形式审查义务。

如房地产产权只登记在出卖人名下，根据物权公示原则，买受人有理由相信出卖人是唯一的所有权人，有权处分房地产。

买受人没有义务去审查出卖人是否已婚或合伙，转让的房屋是否为只登记在一人名下的夫妻共同财产或合伙财产，否则，不利于鼓励交易，也将增加交易成本。

但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的，买受人不是善意第三人，在其他共有人不追认登记权利人卖房的情况下，买受人与出卖人共同侵害了其他共有人的利益，应认定双方订立的房屋买卖合同无效。

当然，我们遇到有些法官在审理这些案件中，过分的加重了买受人的义务而确认房屋买卖合同无效，因此，在签订合同时应当特别注意。

（四）因买卖双方签订了所谓的“阴阳合同”，卖方以偷逃了国家的税款为由，主张合同无效。

《合同法》第五十二条第一款第（二）项规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

”在现实经济生活中，房地产买卖合同双方为追求利益最大化，达到少交或不交不动产交易契税和个人所得税等税费的目的，往往在递交给房地产登记机关的房屋买卖合同中约定少于真实成交价的成交价格。

双方约定的虚假成交价格的条款因损害了国家税收利益应认定为无效。

《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

”在现实经济生活中，出卖人或买受人往往因房屋上涨或下跌等原因不愿继续履行合同，然而在诉讼中却以双方约定的虚假成交价格违反了国家税收利益为由请求确认双方签订的房地产买卖合同无效，显然违背了诚实信用的原则。

此时，房地产的真实成交价格应按买卖合同双方当事人的真实意思来认定。

除虚假成交价格之外的其他条款是买卖双方的真实意思表示，不存在其他法定无效情形，应认定其他条款有效。

逃避税收并不是双方订立房屋买卖合同的目的，当事人一方仅以逃避税收条款为由请求确认买卖合同无效的，法院一般不予支持。

（五）卖方是在取得《房地产证》之前与卖方订立房屋买卖合同，卖方会以未取得《房地产证》为由主张合同无效。

其所依据的是《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，该条规定：“下列房地产，不得转让，……（六）未依法登记领取权属证书的……”该条真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。

该法第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。

”从该条可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。

预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后，开发企业负有将预售商品房的所有权移转给买受人的义务，买受人享有取得预售商品房所有权的期待权。

我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度，且随着《物权法》规定的预告登记的逐渐施行，在商品房预售合同登记备案和预告登记后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的房屋进行处分。

因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，其和受让人签订的房地产买卖合同有效。

其他还有一些特殊性质的二手房，比如央产房、经济适用房等的一些特殊规定，卖方也会找出很多借口，在实践中购买时更应当慎之又慎。

二、买房过程中应注意的一些事项（一）看房。

在看房过程中，要重点强调的第一点就是房屋的质量问题（如是否有漏水问题、墙体裂缝等，或者是否属于危房）。

另外一点就是房屋的背景，应该提前在小区里面了解一下，比如实践中有人购买二手房作为结婚使用，结果买下以后才知道该房屋在此之前发生过凶杀案，就主张原房主欺诈要求退房的事情。

其他一些比如，房屋的格局、装修程度、是否隔音、装修装饰等，大家都应该注意。

但不是我们这重点探讨的法律问题。

（二）签订合同过程前应当注意的问题。

1.房屋产权证本身的真实性审查。

避免伪造房产证的情况。

2.对房屋上市交易资格的审查。

要知晓二手房是普通商品房还是经济适用房、央产房等，产权性质的不同有时会导致所签订的买卖合同无效。

所以买房人应慎重对待。

3.对房龄和土地使用年限的审查，购买二手房时，通常土地使用年限已经减少了数年。

因此，应该了解这些情况，在商谈价格的时候可以提出来。

4.卖方主体资格及代理人资格的审查（1）二手房转让人应当是依法登记取得房地产权证书的二手房权利人。

（2）如果是代理人出售房屋，要看清委托公证书或认证书，同时应当将授权事项及范围等看清楚。

5.共有财产审查共有二手房，应当审查有无共有人同意转让的书面证明。

6.权利限制审查当事人应当审查司法机关或者行政机关有无依法裁定、决定查封或者以其他形式限制二手房权利的情况。

7.他项权利设置审查当事人应当审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。

若有，要审查有无取得抵押权人等他项权利人书面同意买卖的证明。

8.优先购买权审查（1）共有二手房买卖时，在同等条件下，二手房共有人享有优先购买权。

已经出租的二手房买卖时，在同等条件下，二手房承租人享有优先购买权。

（2）当事人应当审查二手房优先购买权人有无放弃优先购买权的证明。

如承租人放弃优先购买权，买受人购房后应继续履行租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同。

9.其他禁止买卖情形如房屋是否已经列入动、拆迁范围，不允许买卖等情况，买房者也应该注意。

三、签订合同中应当注意的问题：（一）合同内容二手房买卖，应当订立书面形式的房地产买卖合同，有示范文本的省市，可以使用示范文本。

对于自拟合同，合同应具备以下主要内容：（1）买卖当事人的姓名或者名称、住所（重点强调一下住所，防止解除合同时无法送达） ；（2）二手房的坐落地点、面积、四至范围；（3）土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限；（4）二手房的规划使用性质；（5）房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况；是否包括装修及家具家电等。

（6）二手房买卖的价格、支付方式和期限。

（二）价格1.区分阴阳合同的逃税和正常的合法避税问题在签订合同时，不要笼统的签一个总价，而是要进行合理区分房屋装修装饰价格和家具家电的价格，约定明确。

2.价款的支付方式也应该注意，是现金支付、转账支付还是支票支付，都应该约定明确。

如果是支票要写明代收款单位名称。

3.支付期限及先后履行顺序应当注意。

如只约定“银行面签当日支付首付款”，而没有约定先后履行顺序，就很容易出现问题。

4.二手房的交付和验收的日期、交付方式；我们建议买房人尽量与卖房人协商在拿到房产证之前就先收房。

5.对贷款的约定。

（1）协助贷款的义务，及违约责任。

（2）优先偿还银行贷款，解除抵押的义务，及违约责任。

（3）对贷款方式的约定。

如住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款。

（4）如果贷款批贷批不下来怎么办。

从买方的角度讲我们建议可以约定继续向其他银行继续申请贷款。

6.关于住房户口迁移问题，也应该约定违约责任。

如果不办理迁移户口，每延迟一日需支付多少违约金。

7.维修基金的处理8.相关税费的承担。

在实践中，卖方往往把应当由自己缴纳的税费转嫁到买方身上，对这部分税费，买方应当提前向中介机构了解好自己要承担的实际税费。