论贪污罪的几个问题
最高人民法院关于审理贪污
《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》法发〔1995〕23号为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)，依法惩治违反公司法受贿、侵占、挪用等犯罪行为，现就《决定》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条规定的几个具体问题解释如下：一、根据《决定》第九条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。
实施《决定》第九条规定的行为，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。
二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。
《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。
实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。
三、根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
实施《决定》第十一条规定的行为，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”;为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。
挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第十条的规定定罪处罚。
四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。
《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
论贪污罪的构成要件
论贪污罪的构成要件内容提要贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
随着改革开放的深入及市场经济的确立及发展,传统意义的贪污罪也面临巨大的挑战,越来越不能适应新情势的发展需要,因此,对贪污罪的重新剖析,归纳以使其能随着时代的发展与时俱进,就显得特别重要和及时。
本文从贪污罪在我国社会主义市场经济改革中的巨大危害入手，针对贪污罪的构成要素做比较全面的论证，以求对贪污罪有一个更深刻的认识。
贪污罪从概念上说是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
在我国社会主义市场经济改革中贪污罪不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，尤其是在当前,我国已加入世界贸易组织,正处于建立和完善社会主义市场经济体制的转型时期,贪污犯罪的有增无减, 严重败坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。
因此,对贪污罪进行深入研究，以完善贪污罪立法,就显得极为重要和迫切。
一、贪污罪的主体贪污罪主体的认定，长期以来一直是困扰刑法理论界和司法实践部门的一个难题。
犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。
贪污罪的主体在贪污犯罪中具有重要的地位，实践中正确理解和把握贪污罪的主体，对于正确区罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及对贪污犯罪量刑等方面具有十分重要的作用。
（一）我国贪污罪主体的演变我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民XX国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。
《惩治贪污条例》是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。
同时规定社会团体的工作人员、现役革命军人犯贪污罪的适用该条例。
另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权XX取利，也应以国家工作人员贪污罪论。
几个关于贪污罪问题的讨论
几个关于贪污罪问题的讨论代大维力我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释，但在司法实践中，对于贪污罪的认定却存在不少的问题。
如：对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。
下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来，在司法实践中很容易混淆，难以区分。
如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为，应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位)，行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚(此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。
惩治贪污贿赂犯罪热点难点问题研究
ＳＨＡＮＤＯＮＧＪＵＳＴＩＣＥ□山东省高级人民法院刑二庭我国现行刑法对贪污贿赂犯罪设专章规定，为人民法院依法审判、惩处此类犯罪提供了法律根据。
但是，由于立法的局限性，在惩治贪污贿赂犯罪的司法实践中，尚有一些具体问题存在争议。
为了研究解决审理贪污贿赂犯罪过程中遇到的新情况新问题，进一步规范全省法院贪污贿赂犯罪案件审理工作，提高刑事司法能力，省法院刑二庭于２００７年１０月２６日至２７日在东营市垦利县举办了全省法院惩治贪污贿赂犯罪研讨会。
省法院审委会委员、副厅级审判员刘玉安同志出席本次研讨会并作了重要讲话和专题发言，全省各中级法院负责贪污贿赂案件审理的刑庭负责人、部分获奖研讨论文的作者以及省法院刑二庭四个基层联系点法院的负责人参加了会议。
会议就贪污贿赂犯罪审判实践中的部分热点、难点问题进行了深入研讨和交流。
现将会议主题发言及部分讨论观点摘要整理予以刊载，供读者参考。
主题发言人：赵相国（济宁中院刑二庭副庭长）一、当前我国贪污贿赂犯罪的特点贪污贿赂犯罪，实际是对国家权力的滥用和亵渎，是危害严重的犯罪。
现阶段我国贪污贿赂犯罪的主要特点表现在：一是贪污贿赂犯罪案件数量逐年攀升，大案要案不断增多，涉案人数增加，案犯级别越来越高。
二是贪污贿赂犯罪涉及部门增多，范围扩大，犯罪部位向权力容易商品化的经济热点领域拓展。
三是犯罪主体由单一型主体向纠合型主体发展，窝案串案增多。
四是犯罪手段狡猾隐蔽，犯罪方法日趋复杂化和“合法化”。
五是行贿、受贿公开化，贪污腐败见怪不怪。
二、贪污贿赂犯罪成因（一）从经济学角度讲，贪污贿赂犯罪通常会考虑三个方面因素，就是腐败的机会成本、腐败的处罚成本、行为的预备费用。
上述三个因素共同构成犯罪的预期成本，如果成本越高，实施犯罪的可能性就越小，反之就越大。
和成本相对应的就是行为的预期利润，实施犯罪的可能性和预期利润成正比。
由于目前我国公务人员工资比较低，正常的合法行为很难满足一部分人对物质的强烈需求，于是贪污贿赂犯罪的行为主体就会利用职务之便搞钱权交易。
贪污受贿犯罪的死刑存废问题分析
2
Abstract
Professor Zhu Suli stressed that the rule of law in a country must focus on local resources in his book. All Legalization process are the result of the show of their traditional culture and customary law.We also must obey this principle in Abolition of Capital Punishment of the Corruption and bribery.
This paper consists of four parts.The first part is the provisions of the criminal law on the crime of bribery and corruption,and the status quo of China's corruption. It’t particularity of the subject and object decides that the damage caused to the society by Corruption and bribery are more Serious than the General economic crimes.In the second part ,the auther lise all the Views about this issue,this article Refute the view to the abolition of the death penalty,Specifically their “Centre for Human Rights Theory”.In the thirs part ,the author discusses the Practical significance to retain the death penalty in corruption and bribery:Retain the death penalty can cause a huge deterrent to the corruption,it’s also the will of The People.
贪污罪若干问题分析
一、对贪污罪概念的理解在讨论贪污罪的概念之前，有一个问题需要明确，即在界定概念时,是应以法条为基础，还是不盲从于法条予以概括，该问题是造成现在学界和实务界见解不同的原因之一。
笔者认为概念应高度抽象，不应采用列举行为模式的方式，将所有相关法条都涵盖到贪污罪的概念中去就不能称之为“概念”了，而是法条的归纳；但同时也应结合立法来研究贪污罪的行为模式，在此基础上对贪污罪概念的界定才能达到既抽象概括，也不脱离实务的目的。
现行刑法涉及贪污罪的规定主要有以下几条：1、第382条第1款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
”2、第382条第2款又将主体扩大为“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
3、第394条规定，“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”，以贪污罪论。
4、第271条第2款将“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”也列入为贪污罪的主体。
5、第183条第2款将“国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”列为贪污罪的主体。
6、《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定：国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，均以国家工作人员论。
7、《刑法》第91条界定了公共财产，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
从上述立法中可以看出，在我国“国家工作人员”加上“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”与“从事公务的人员”实际上可以“同日而语”，二者都是履行公共职能和提供公共服务的人员，而上述不论国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员还是具体列举的国有保险公司的从事公务的人员都属于“国家工作人员”，所以在贪污罪的概念表述上我们仅使用“从事公务的人员”足矣。
关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干的解答
关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知1989年11月6日，最高法院、最高检察院全国地方各级人民法院、人民检察院，各级军事法院、军事检察院，各铁路运输法院、铁路运输检察院，各海事法院：现将《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》印发给你们，请遵照执行。
附：最高人民法院，最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答一、关于贪污罪的几个问题（一）关于贪污罪主体中，“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条规定：贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1．集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织章程建立起来的，财产所有权属于全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。
经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核定。
2．“其他经手、管理公共财物的人员”包括：刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
论贪污罪的构成(一)
论贪污罪的构成(一)内容摘要贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。
贪污罪由于其立法的特殊性，因此，它的犯罪主体为特殊主体，既国家工作人员和受委托管，经营国有财产的人员，这一点在本文下面章节将有论述。
贪污罪在我国社会主义市场经济改革中，由于其不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，财坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。
所以它造成的巨大的，在这里我针对贪污罪的构成，作一下论证，以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。
贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。
一、贪污罪的构成要件包括1．贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁义务。
2．贪污罪的客观表现方面表现为利用职务之便，侵吞、盗取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的行为。
具体手段分为（1）侵吞方式、（2）窃取方式、（3）骗取方式、（4）利用计算机方式（5）其它方式。
3．贪污罪的主体是特殊主体──国家工作人员。
4．贪污罪的主观方面。
二、认定贪污罪应注意的问题包括：1．区分罪与非最的界限：贪污罪的立案金额一般为5000元。
2．区分此罪与彼罪问题：与侵占罪的界限；与挪用公款罪的界限；与盗窃罪的界限等问题。
3．既遂与未遂的界限区分一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。
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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/论贪污罪的几个问题内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。
对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题，对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解;对于不同主体互相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，不具有国家工作人员身份的人无论是主犯还是从犯均应以贪污罪共同犯罪论处，对于不同主体处于同一单位，分别利用各自的职务便利，共同非法占有本单位财务的，应当以作用相对大的犯罪性质定罪;对于共同贪污犯罪的数额的认定问题应以共同犯罪的一般原理以及罪刑相适应、对贪污犯罪从重处罚的原则为指导，以共同贪污的总数作为定罪量刑的标准。
司法实践中普遍以个人个人分赃此款数作为对共同犯罪人的处罚依据是不妥的，应予以充分的正视;在贪污赃款去向与定罪的关系问题上，应确立贪污赃款去向不影响贪污罪成立的观点，司法机关在缺乏充分论证的基础上将用于“公务招待”的赃款从犯罪数的从予以扣除的做法是不妥的，同时对贪污犯罪分子确将赃款用之于公务的，在量刑时要区别对待，但不能作为贪污罪抗辩的理由，对现实中存在的小金库是否构成贪污罪也应具体问题具体分析;在认定贪污的对象——公共财产问题方面应确立只要有公有资产的混合体经济应应全额认定为公共财产的观点;在认定挪用公款是否转化为贪污的问题上，关键是考察行为人的主观故意有无转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应从客观方面来认定，除了最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，携带挪用的公款潜逃以贪污罪定罪处罚外，对行为人隐匿挪用的公款后被司法机关查获的以及挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的，也应上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/以贪污罪论处;在贪污罪的方法完善方面，笔者认为应在贪污罪的法定刑中增设罚金刑及剥夺担任一定职务的权利刑，同时对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑。
新刑法虽然对贪污罪作出了新的规定，但是在刑法理论和司法实践中，对涉及贪污罪的有关问题还是引起了很多的争议，从而影响到了法律的统一实施。
下面笔者就以下几个问题发表一点自己的见解，以供参考。
一、贪污罪的主体问题根据刑法第382条以及第93条之规定：贪污罪的主体包括这样几种类型：1、国家机关工作人员。
即国家机关中从事公务的人员。
2、准国家工作人中。
这里又包括三种类型：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;③其他依照法律从事公务的人员。
3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员。
从法律的规定可以看出：贪污罪主体具有二个基本特征：①贪污罪主体所属单位的性质必须是国家或国有的，或者是国家机关或国有公司、企业事业单位、人民团体的工作人员，或者由上述国家(或国有)单位委托或派出的人员。
②贪污罪的主体必须是从事公务的人员，而不包括从事劳务的人员。
只有同时具备上述二个条件，才可能成为贪污罪的主体。
虽然法律对此作了规定，但在司法实践中，在具体认定这几类贪污罪主体过程中，还是存在着不同程度的争议。
(一)国家机关工作人员的认定所谓国家机关，根据《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。
而在宪法中，相对应的概念只上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/有“国家机构”一词，依据其规定，国家机构包括全国人民代表大会国家主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院、检察院。
对于国家机关的认定，直接涉及到国家机关工作人员的范围，虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义，但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况，作实事求是的认定。
笔者认为：国家机关应当包括：国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、证监会等、烟草专卖局(公司)、粮食局(公司)、盐业局(公司)等“两块牌子、一套班子”的单位。
一般来说，对国家机关工作人员即国家机关中从事公务的人员较容易理解，也较为典型。
实践中存在争议的主要是有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员?刑法理论界存在二种说法。
否定说认为：根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。
1肯定说认为：中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员属于国家机关工作人员。
2笔者认为，应当对这一问题进行客观分析。
宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶段领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
”而工人阶段对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。
政协机构在我国又具有参政议政地位，主要担负着政治协商和民主监督的职能，同国家权力机关的活动有着密切联系，并且在国家管理中作出了巨大贡献。
因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位，决定了其管理工作在国家活动中所处的重要位置。
尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切关系。
对于国家事务有着不言而喻的影响力，其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/质。
因此将上述机关中工作的人员作为国家机关工作人员对待，同我国的政治结构及其实际功能是相对的，但是对于这一范围应当作一必要的限制。
构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员，而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。
在实践中存在较大争议的另一问题是：权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。
依照宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。
”同时第五十九条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。
”第96条又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。
”因此，人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是勿庸置疑的。
但是，宪法第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施，全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。
”由上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性。
权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。
而仅仅是协助宪法和法律的实施。
其行为显然并不是公务行为。
因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。
所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。
因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权力的具体行使过程中，行使一定的权利，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/在实践中，存在争议的问题还有：城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作人员。
笔者认为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法(试行)》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。
因此，其成员自然也不构成国家机关工作人员。
(二)准国家工作人员的认定1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。
随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。
如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。
而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型(如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等)，失去评定公司、企业国有性质的最简单的办法。
因此，对国有理解有二种：一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。
国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。
3一种是广义的理解，认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。
4对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也认为是国家控股的股份有限公司。
5笔者认为对国有公司的理解只能作狭义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。
因为控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中获取利益的公司。
根据其业务内容和特点控股公司可分成两种：其一是单一的腔股公司，它是专门以资本参与上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/制的形式控制其他公司股份，以获取利益;其二是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。
控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票。
从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。
国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。
国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。
把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢?如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托管理、经营国有财产的，同样可以以国家工作人员论，按贪污罪论处。