公共秩序保留在国际私法中的运用
国际私法中公共秩序保留的探析与限制 (1)
国际私法中公共秩序保留的探析与限制卢伟豪（河南省周口市政法干部学校 ４７３０００）【摘 要】在我国对外贸易飞速发展的今天，贸易摩擦不断，作者剖析了公共秩序保留的传统概念，提出限制和重构。
【关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制一、前言我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。
其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。
２０１２年温总理《政府工作报告》指出，２０１１年全年货物进出口总额３．６４万亿美元，增长２２．５％，其中，出口增长２０．３％，进口增长２４．９％，贸易顺差进一步下降。
实际使用外商直接投资１１６０亿美元，服务业和中西部地区比重提高。
企业“走出去”步伐加快，非金融类对外直接投资６０１亿美元。
同时，中国与外国贸易摩擦加剧，美国商务部在２０１２年３月２０日做出裁决，认定中国输美化学增白剂、镀锌钢丝、钢质车轮存在倾销和补贴行为。
同一天，美国商务部还公布了针对中国太阳能光伏产品的反补贴调查结果，初步裁定中国晶体硅光伏电池组件存在出口补贴，并且将会对这些产品征收５％以下的反补贴税。
因此，对外贸易是强国战略的重要组成部分，利用国际私法和ＷＴＯ规则是解决贸易争端重要依据，国际私法中公共秩序保留是国际私法的基本概念，也被贸易国肆意滥用，作出利于的解释，歪曲了公共秩序保留的基本含义。
二、公共秩序的传统概念和特征在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于１３、１４世纪意大利的“法则区别说”。
首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是１８０４年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ），在法国法中称为公共秩序（ｏｒｄｒｅ ｐｕｂｌｉｃ）。
它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
浅议公共秩序保留制度运用中的若干问题
2012年第·10期太原城市职业技术学院学报Journal of TaiYuan Urban Vocational college期总第135期Oct2012[摘要]公共秩序保留作为国际私法中的一项重要法律制度，在限制和排除外国法在本国的适用，维护本国的传统道德、社会秩序和根本利益方面发挥着重要的作用。
为使这一制度在立法和实践两方面发挥其应有的作用，论文对该制度运用在冲突规范适用中的若干问题进行论述。
[关键词]公共秩序；保留制度；冲突规范[中图分类号]D8[文献标识码]A[文章编号]1673-0046（2012）10-0069-02[法律应用与研究]浅议公共秩序保留制度运用中的若干问题任佳（晋中职业技术学院，山西榆次030600）国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引适用外国法。
公共秩序保留制度则是为限制或排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。
公共秩序保留主要是指法院在依据自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。
公共秩序保留制度在国际私法上已被普遍肯定，由于各国政治、经济、历史、宗教、文化等的不同，其法律的基础也不同。
尽管当今法律趋同化在一定程度上消弱了公共秩序保留制度存在和发挥作用的基础，但这一制度在未来很长时间内将继续存在并发挥作用。
一、国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序（一）国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序的关系各国学者和相关理论都承认国际公共秩序与国内公共秩序是不同的，但二者在多大程度上不同、是完全不同还是有些交叉，各国学者存在分歧。
法国学者Coussouarn&Bourel认为，公共秩序在国际私法中具有抑制适用其他可适用的外国法的作用，且与国内公共秩序完全不同；加拿大普通法学者Falconbridge在他40多年前出版的论著中也基本承认“外国或国际公共政策”完全不同于“国内公共政策”。
国际私法中的三个问题分析解读
（5）美国库恩的理论
• 美国学者库恩试图解决斯托里遗留下的问 题，认为应在以下四种场合适用公共政策： 第一，外国法的适用违背文明国家的道德； 第二，外国法的适用违反法院地的禁止性 规定；第三，外国法的适用违反法院地的 重要政策；第四，外国法中的禁止性规定 未获得法院地的确认。
（6）英国戴西的理论
• 审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽 与帝国铁路局之间的契约是在德国订立， 且在德国履行这一情况来看，是应适用德 国法律的。但他以非雅利安人的法律违背 美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。 从该案中我们可以看出，公共秩序保留对 一个国家维护自己的一些基本的法律权利、 自由观念和价值取向来说是至关重要的。 有利于维护国家或社会的重大利益，道德 和法律的基本原则。
• （4）国际限制规范的方式。即当外国法律 规范的适用违反国际法的强制性规范，违 反各有关国家的国际义务或违反国际法律 共同体所普遍承认的正义要求时，应排除 该外国法的适用。例如，一国若有关于种 族歧视的规定即违反了1966年《消除一切 形式种族歧视的国际公约》，应排除适用 该国的种族歧视的相关规定。
• 1804年的《法国民法典》首次以立法的形 式确立了该项制度。该法典第八条规定： “个人不得以特别的约定违反有关公共秩 序和善良风俗的法律。”后来在法国的审 判实践中，公共秩序也被用于涉外案件， 如果当事人约定援引的外国法与法国公共 秩序相抵触，则不予适用。公共秩序保留 已成为国际私法中一个公认的普遍原则。 • 法院在考察援引外国法是否违反国内公共 秩序时，如适用外国法会损害国家利益和 共同利益，可予以排除适用。
2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法 时，可否以公共秩序保留排除该外国法 的适用？
• 20世纪以来ห้องสมุดไป่ตู้越来越多的统一冲突法条约 专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约 国以公共秩序保留排除依据条约规定，但 应严格限制。 • 1980年欧共体《关于合同义务的法律适用 公约》第16条规定：“凡依本公约规定所 适用的任何国家的法律，只有其适用明显 违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒 绝适用。”
论国际私法中的公共秩序保留问题
国学者的论述 。主要有 以下两组对 立 的学说 。
１ ． 从本质上 区别法律 规避制度 和公共秩 序保 留制度
作者 认为 法律 规 避应 是一 个独 立 的 问题 。因为 ，首 先起 因不 德 国学者 萨维 尼认 为 ，任何 一个 国家 的法律 均是 由两 部 分组 同。法律规 避是 当事 人故意 改变连 接点 的行为 造成 的；公共 秩序保 成 ：一 部分具 有 强行性 效力 ，建 立 在社 会道 德 或公共 利益 基 础之 留则是 因为冲突规 范所指 引的外 国法的 内容 与冲突规 范所属 国的公
指引本应适用外 国法时 ， 其适用将 与本 国或社会 的重大利益 、道 外 国法后 ，也并 不一律 代之 以法 院地 国的内 国法 ，从而间接地遏 制 如
德 与法律 的基本 原则相抵触 ，便可 排除该外 国法 的适 用 。简 单地说 了公 共秩序保 留制度 的滥用 。有 关 国内立法及 国际公 约的措辞都体 就是运用静态 意义上的公共秩 序来排 除外 国法 的域外效 力。
人看法。
关键 词 ：国际私法 公共秩序保 留制度
一
发展 趋势
法律规避
成 为一种大 的趋 势 ，越 来越多 的 国家在 立法和 司法 实践 中认 同运 用
、
公 共 秩序 保 留制 度 概 述
公共 秩序保 留 ，它是指 国际私法 中 ，法院在依 内 国冲 突规范 的 公共 秩序标准 的客观说 或结果说 。运用公 共秩序排 除 了本应适用 的
都是符合本国法的价值理论。在国际私法理论研究中．对法律规避 究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应 究 竟是一个 独立 的问题还是 公共秩 序保 留问题 的一部分 ，各 国学者 当适用的外 国法是 公共秩序保 留制度 的一个基 本理论 问题 。纵观各 们各有争论 。
国际私法适用冲突规范的五大制度
国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract：the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。
然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
论公共秩序保留制度(资料及案例)
论公共秩序保留制度（资料1）公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应使用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德标准、法律原则想抵触而排除其使用的一种保留制度。
国际私法赖以存在的基础是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法。
但是公共秩序保留制度则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。
显然这是一对矛盾，然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行的。
有学者说国际私法随着“法律准入”和“法律准入壁垒”这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进。
有人认为“公共秩序”保留制度应该包含一国道德、政治方面的内涵，这样可以更好地维护一国利益捍卫国家主权，但是公共秩序内涵过大会阻碍国家之间的交流。
随着全球化的推进，公共秩序的概念也应该国际化，各个国家应做出努力是公共秩序在各国之间有更多的共同点。
我国目前对这一制度只有概括的原则的立法，并且用词模糊，不利于法官适用，由于适用这一制度时法官有过大的自由裁量权，立法应该严格限制公共秩序保留制度的适用情形和适用结果，以达到维护本国利益和尊重外国法律的平衡，立法是应该做到用语统一化、概念清晰化、内涵具体化、程序规范化、适用的限定化。
论公共秩序保留制度（资料2）来源：中国论文下载中心[ 06-11-14 15:24:00 ] 作者：段芳芳编辑：凌月仙仙论文摘要公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。
公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。
国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。
它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用
权渐至滥用 ，以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借
口， 彻底违背了这一制度的初衷 ， 很可能使得 当事方的合法利
关键词 ： 公共秩序保留； 国际民商事法律关系； 冲突规范
中图分类号 ： Ｆ １ 文献标志码 ： 文章编号 ：６ ３２ １ （０ ０ ０ — １０ ０ Ｄ ４４ Ａ １７ — ９ Ｘ ２ １ ）８ ０６ — ３
公共秩序保留是 国际法中一项重要的制度 ， 国际公法 、 在 国际私法 、 国际经济法 中均发挥着重要的作用 。“ 公共秩序保 留”ｒ ｅｖｔ ｎｏ ｕ ｌ ｒｅ 是我 国法律上 的称谓 ， （ ｓｒａ ｏ ｆ ｂｉ ｏｄ０ ｅ ｉ ｐ ｃ 而英 美
摘
要 ：公 共 秩序 保 留 ”是 指 一 国法 院依 据 冲 突规 范本 应 适 用 外 国 法 时， “ ， 因其 适 用会 与 法院 地 国的 重 大 利 益 、
基 本政 策 、 德 的基 本观 念 或 法律 的基 本 原 则相 抵 触 而排 除 其 适 用 的 一种 保 留制 度 。 实践 中 ， 共 秩 序保 留 制度 存 道 公
在着很 多不确定性 ， 国际私法的法律选择和法律适用中， 在 给司法 实践带来许 多困难， 增加 了审判的难度 。中国没有 对适用这项制度 的条件做 出具体规定， 这赋 予了法官 巨大的 自由裁量权。如何保证案件 审理结果的一致性和相关法
律的可知性、 明确性， 如何 对公共秩序保 留原则的适 用加 以限制， 是我 国公共秩序保 留制度适用中面临的问题 。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
公共秩序保留在国际私法中的运用
公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。
但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。
我国《涉外民事关系法律适用法》第五条规定了公共秩序保留，即外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留又称为“保留条款”，当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。
这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。
公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
二、公共秩序保留的实质与作用
国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。
因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。
公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外国法的适用。
三、公共秩序保留的立法模式
由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：
1、间接限制的立法方式。
这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。
2、直接限制的立法方式。
这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用，
3、合并限制的立法方式。
就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种
立法方式。
四、适用公共秩序保留的条件
公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而它的适用条件，也应该是比较严格的。
1．公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。
2．在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序保留排除外国法的适用。
3．在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序保留。
五、我国公共秩序保留制度的不足
1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。
由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。
六、我国公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。
2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序保留的适用。
3．采取一定的程序来对法官实施有效监督。
4.在未来的民法典中设立专门一章来规定有关国际私法中公共秩序保留的规则。