论公共秩序保留
论公共秩序保留制度
摘要：所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。本文主要从三部分阐述公共秩序保留制度，首先阐述了公共秩序的起源、含义和其作用，其次介绍了公共秩序保留制度与国际私法的关系，最后从中国的公共秩序保留制度的角度出发，阐述了公共秩序保留制度的立法表现和尚存在的不足以及完善意见。
关键字：国际私法 公共秩序保留 完善
一、公共秩序的概述
公共秩序的理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600多年的历史。公共秩序作为国际私法中的一项制度，自1804年《法国民法典》率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定。国际私法是法律的一个部门或分支，是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。
公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或称“公共秩序”。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。“简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。”我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括以下四种情况：（1）在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。（3）法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。（4）按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包括上述四项内容，但第三种情况大多只在讨论判决的承认与执行中附带涉及，并不是公共秩序保留制度的重点，将其放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当。
由于公共秩序关系到一个国家的根本利益问题，因此公共秩序保留制度是国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约最广泛认可的制度之一。该项制度有两个方面的作用：一、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定适用外国法的作用；二、由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定的准据法，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。总之，国际私法中的公共秩序保留制度就是限制外国法适用的一种制度。
二、公共秩序保留制度与国际私法的关系
国际私法是应国际社会关系的需要而产生的，也在随着国际社会关系的变迁而发展。它为适应现代国际社会关系新走向而在基本精神上呈现了转换的态势。作为限制和排除外国法律适用的公共秩序保留制度，在国际私法基本精神的变革中，其作用并未见丝毫减弱，而是正受到整个国际私法发展趋势的影响，处于自我完善与发展的过程之中。
国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的城外效力并根据冲突规则适用外国法，而公共秩序则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其目的是为了维护本国的社会公共利益。这显然是矛盾的。回顾国际私法的发展历史我们发现，国际私法的发展正是在以适用外国法为一端，以排除或限制外国法的适用为另一端的矛盾天平上运行的。借用国际贸易术语来讲，国际私法是随着“法律准入”（适用外国法）和“法律准入壁垒”（公共秩序制度等）这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进的。现代国际社会中,个人在考虑自身利益的同时,不仅要考虑国家利益还要兼顾国际社会的整体利益,这是所谓的国际社会本位观念,而这一观念的导入是国际公共秩序建立的基础。由此,在矛盾的发展中,一种新型的"国际公共秩序"应运而生了。国际公共秩序是国内民商事领域公共秩序的自然延伸,它直接源于国际社会共同关注的问题和利益,为的是维护国际社会的共同利益。"国际公共秩序 "的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。 将现代意义上的公共秩序区别于传统公共秩序符合当今世界发展的需要,符合现代国际私法精神。不同国家的法律随着社会发展的需要,在国际交往日益发达的基础上相互吸引、相互渗透,从而出现法律趋同化的现象。由此,各国民商法中无法互容的东西将会逐渐减少,公共秩序保留的适用范围也就越来越小,这也标志着这一制度越来越完善。所以说矛盾并不是不可调和的,随着国际私法本身日益"国际法"化,各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定,使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。这是一个渐近的过程,需要整个国际社会的共同努力。
三、我国公共秩序保留制度
（一）我国公共秩序制度立法表现
公共秩序保留制度首先反映在我国涉外经济合同立法中。1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和法律。”这两个条文通过间接限制的立法方式排除了外国法的适用。该法第9条第1款同时还强调指出：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”我国1987年1月1日生效的《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定。该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
在国际民事程序方面，我国1982年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第202条第2款和第204条分在司法协助及外国判决、仲裁裁决的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。1991年4月9日生效的《民事诉讼法》（该法取代了1982年的民诉法）基本上继承了上述两个条款。新民诉法第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”该法第268条同时指出：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”从以上的法律规定可以看出，我国对公共秩序保留制度是一贯持肯定态度的，而且也已有了较为完备的立法。
（二）我国公共秩序保留制度之不足
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法，但我国公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：
1、立法未体现当今国际社会限制公共秩序的趋势。当今的一些国际条约和其他国家的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围——明显违背法院地国的公共秩序。我国的法律对运用公共秩序保留缺乏必要的限制，这与当今国际社会限制公共秩序保留的趋势不符。
2、立法未对法律适用结果做出规定。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定。综观世界名国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定。一般来说，有两种解决方法：一是规定直接适用法院地法；另一种是可以法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
3、在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作，而且会影响法院的国际形象。
4、立法用词简单、模糊并且内涵不一致。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。
（三）我国公共秩序保留的完善建议
我国的公共秩序保留制度的完善应当从立法和司法两个方面来进行：在立法上，我们可以借助制订民法典的机会，在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度。这们在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是，制订该制度时，我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致；再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。在具体在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：1、公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据。从一般意义上说，不应以公共秩序为由否定依外国法产生的权利，各国对此适用于“私法”关系方面，基本没有什么分歧，但在“公法”关系方面，一些西方国家的法院却经常运用公共秩序保留来拒绝其他国家的国有化法令的效力，这完全是滥用公共秩序和不尊重他国主权的行为。2、公共秩序保留可否排除未被承认国家的法律。一种观点认为，处理涉外民事关系时应使外交行政权与立法权、司法权保持一致。当冲突规则指向一个未被法院国承认的国家的法律作为准据时，应当像拒绝承认该国家和政府一样，可以借公共秩序条款排除适用该国的法律。另一种观点认为，国际私法旨在求得涉外民事关系的妥善解决，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家和法律，以利于对不同国家的公民法人的合法权益的保护。笔者同意后一种观点。3、公共秩序保留是否可以排除是否可以排除适用条约中的冲突规则。在以往实践中，对国际条约中的冲突规定，除条约成员国在签约或参加该条约时，对该条约中的冲突规则声明保留外，当条约生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。4、依公共秩序条款排除本应适用的外国法后，可否代之适用法院地国的内法。一般认为，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法的，应代之以适用法院地法。 目前 ，许多国家的国际私法法规采用这种规定。由于一律以法院地国法代之，会助长法官从属地优越和方便出发而滥用该制度。现在越来越多的学者主张不能一律以法院地法替代，因为这并不符合国际私法的基本精神。
公共秩序保留名词解释
- 1 - 公共秩序保留名词解释
公共秩序是指社会秩序的一种，指社会秩序中最基本的规范，用以保护人们共享的资源，以及社会维护正义、安定和公平的理想状态。社会秩序的保留意味着社会规范，自然规律以及政治机构的顺利运转，从而维护社会的安定和公平。
社会秩序的保留有着诸多的名词解释，其中最常被提及的有法律、文化、政治、社会、经济等。
法律是社会秩序保留的重要组成部分，是一种强制性的规范，用以依法维护社会公正，维护公共利益。这就是“法治”的概念，即法律的行使强制人们服从，遵守公共秩序，维护公共秩序的理想状态。
文化也是社会秩序保留的重要组成部分，是一种非强制性的规范或观念，它不仅影响人们的思想和行为，还会影响社会结构的发展和变化。文化是一种深刻影响，它确定了社会成员对社会行为的期望和认可，从而影响社会秩序的保留。
政治是社会秩序保留的重要因素，它指政府机构的制定、行使、施行和监督社会秩序的方式和机制。政治规范使政府有权力制定法律、施行法律，维护社会秩序，以及维护人民的权利和利益。
社会是社会秩序保留的重要因素，是指社会成员参与交流和分享资源，并相互协作形成一定规范和秩序的过程。社会是社会秩序的跨越性因素，它可以通过社会主义、社会责任等价值取向，形成以调整关系、服从规范、发展合作、共享资源为目标的行动性伦理。
经济也是社会秩序保持的重要因素，它是一种权利、财力和财富 - 2 - 的分配方式，以及协调人与资源的关系，影响着社会的结构、功能和发展趋势。此外，经济还可以影响社会秩序的保留，通过强制性和非强制性经济规则，维护社会秩序的安定，同时调动社会资源以满足人民的基本需求。
公共秩序的维护及其名词解释，因此可以看出，法律、文化、政治、社会和经济这五个概念是社会秩序保留的重要组成部分，各自又在整个社会秩序中发挥不同的作用。它们的存在和运作，为社会秩序保留提供了保障。社会秩序的保留，不仅能维护社会的安定，促进公平，还可以保障人民的权利，推进社会发展。
论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条
２０１１年７月
第３７卷第４期 内蒙古民族大学学报（社会科学版）
ｊｏｕｍａｌ ｏｆ Ｉｎｎｅｒ Ｍｏｎｇｏｌｉａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｆｏｒ Ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｊｕｌｙ．２０１ｌ ＶＯ１．３７ Ｎｏ．４
论我国公共秩序保留制度
兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条
萨楚拉
（北京航空航天大学法学院，北京１００１９１）
（摘要］对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定的态度。我国的相关立法已较为完善，在司法实践中
也得到了广泛的运用。但我国公共秩序保留制度与世界各国对此制度的规定存在着一定异同。我国新颁布
的《涉外民事关系法律适用法》第五条对该制度进一步完善。本文讨论了我国公共秩序保留制度与各国立法
实践之并同，并对该条规定做出了评论，提出了我国对该制度的完善建议。
［关键词］公共秩序保留；区际法律冲突；公共秩序；限制适用
（中图分类号］１３９９７（文献标识码］Ａ（文章编号］１６７１—０２１５（２０１１）０４—０１０４—０５
一、我国公共秩序保留制度的立法和实践
公共秩序保留制度是为世界各国所普遍接受和采纳的
一项国际私法的基本制度。它是指一国法院依冲突规范应
该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或
仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承
认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本
政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除
和拒绝的保留制度。…公共秩序保留制度的存在对于维护法
院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要的作用，
因此它又被称为适用外国法的“安全阀”。
（一）立法现状
我国立法中将“公共秩序”表述为“社会公共利益”，对这
一制度我国一直持肯定态度。我国立法中有关公共秩序保
留制度的规定最早见于１９５０年制定的《关于中国人与外侨、
外侨与外侨婚姻问题的意见》中。在１９８７年１月１日起施 行的《民法通则》中第八章第１５０条从涉外民事关系法律适
论我国公共秩序保留的限制适用
重庆科技学院学报（社会科学版）2011年第5期JournalofChongqingUniversityofScienceandTechnology(SocialSciencesEdition)No.52011一、公共秩序保留概述公共秩序是一个很抽象的概念，各国立法对公共秩序表述并不一致，诸如大陆法系国家的“善良风俗”、“法律目的”、“法律基本原则”，普通法系国家的“法律秩序”、“公共政策”或“特殊政策”。实际上，公共秩序与内国的道德规范、善良风俗和法律基本原则总有着密不可分的渊源。公共秩序保留，指内国法院依冲突规范指引需援引特定的外国法，如果该外国法的适用存在妨碍内国公共利益、道德准则与法律秩序的危险，该外国法被拒绝适用。它是国际私法领域排除外国法适用的一项有效措施，如在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，美国法官柯林斯即以公共秩序保留排除适用德国法［1］61。1804年的《法国民法典》最早把公共秩序保留的精神体现在法律中，该法第6条规定：“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”该规定并非严格意义上的公共秩序保留，更多的是针对国内契约缔结，尚未成为解决涉外民商事纠纷的基本规则，但法国在长期的司法实践中逐渐将其运用于审理涉外民商事案件，而使其具有了公共秩序保留的实质。1896年《德国民法施行法》第30条规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”明确了公共秩序保留，以限制和排除外国法的适用。二、我国公共秩序保留制度存在的问题各国的法律文化背景不同，有必要运用公共秩序保留以排除外国法在内国适用所产生的危险性。但总体来说，圉于公共秩序保留本身的性质，在该领域法官的自由裁量权都相当大。但公共秩序保留若被无限制地扩张适用，无疑会使国际私法在协调各国法律冲突中的价值降低，妨碍国际民商事交往的稳定和安全［2］。因此，公共秩序保留制度的恰当适用应受到足够的重视。仔细考察我国公共秩序保留的立法和实践，会发现存在着不适当扩张适用的倾向，主要体现在以下几个方面：（1）作为关键词，“公共秩序”未能准确界定。对公共秩序，我国《宪法》、《民法通则》和《民事诉讼法》分别表述为中国的“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。实际上，这三个词的内涵有着明显的差别，不足以展示“公共秩序”的准确涵义。（2）对公共秩序保留适用的审慎态度体现不足。如果不考虑政治因素，各国在民商事领域的接触日益频繁，国际私法关涉的法律冲突范围有缩小的趋势，适用公共秩序保留的场合无疑也在缩小。同时，相关的国际条约和一些国家的国际私法严格限定了公共秩序保留的适用条件，即明显违背法院地国的公共秩序，以顺应国际交往频繁的潮流。由于我国立法往往滞后的特殊国情，至今尚无一部完整意义上的国际私法，散落各处的相关规则更无从在检讨的基础上公共秩序保留持审慎态度。（3）未明确适用公共秩序保留后的准据法。目前，外国法的适用违反国家安全、社会公共利益和公共秩序的，我国法院得依法排除适用外国法，但却未对外国法被排除后可适用的准据法做出规定，仅有过一条司法解释。《最高人民法院关于适用若干问题的解答》（法（经）发［1987］27号）第二部分第10条规定：“在应适用的法律为外国法律时，如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的，则不予适用，而适用我国相应的法律。”论我国公共秩序保留的限制适用冯佳丽摘要：公共秩序保留是内国排除适用外国法的一项有效措施，其积极性在于可作为国际私法中的“安全阀”以消除冲突规范中的危险性，但由于其颇具弹性，在内国则往往存在不适当扩张适用的倾向。针对我国公共秩序保留的立法和实践中存在的相应缺陷，提出了限制其适用的对策。关键词：国际私法；公共秩序保留；冲突规范；限制适用中图分类号：D631-43文献标识码：A文章编号：1673-1999（2011）05-0035-03作者简介：冯佳丽（1979-），女，四川绵阳人，西南科技大学（四川绵阳621010）法学院硕士研究生，研究方向为经济法学。收稿日期：2010-12-10
浅谈我国关于公共秩序保留制度
浅谈我国关于公共秩序保存制度
[关键词]公共秩序保存 公共秩序 法律现状 存在问题 健全与完善
[摘 要]公共秩序保存(reservation of public order),在英美法中称公共政策(public policy),法语中称公共秩序(order public),而在德语中称保存条款(vorbehaltsklause)。[1]据目前学界通说,将其定义为是指一国法院依其冲突标准本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么相抵触而排除使用的一种保存制度。作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,公共秩序保存制度在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文旨在分析我国关于公共秩序保存制度的立法现状并由此对我国相关法律的改善提出建议。
一、公共秩序保存的概念与实质 关于公共秩序保存的概念,学界意见根本上一致。有所差异的也不过是一些语言学上研究的细节问题而已。根本上以韩德培先生的定义为通说,认为国际私法上的公共秩序保存是指一国法院依其冲突标准本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么相抵触而排除使用的一种保存制度。[2]虽然对于其的定义没有争论,但是关于什么是公共秩序、在什么条件下可以援用公共秩序,却没有一种说法让大家都心悦诚服的承受。因此在国际私法理论中就产生一种较为奇特的状况,一方面公共秩序保存早已是作为国际私法中的一项根本原那么为世人所公认,但另一方面其一直以来又是国际私法领域里为诸多学者争论最多、内涵最不确定的问题之一。[3] 要准确理解公共秩序保存的含义、正确的应用公共秩序保存制度。首要的问题就是,我们必须要明确终究什么是
论国际私法中的公共秩序保留问题
字菏纵赣
论国际私法中的公共秩序保留问题
王迪
黄河水利职业技术学院河南开封４７５００３
摘要：公共秩序的理论源头，其产生可以追溯到公元十一世纪的意大利法则区别说时代。作为国际私法中的一项重要制 度，自Ａｋ．１８０４年《法国民法典》中对其做出规定起，已被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共 秩序保留。本文主要就当今国际社会公共秩序保留制度的发展趋势以及公共秩序保留制度与法律规避制度的区分发表一些个 人看法。 关键词：国际私法公共秩序保留制度发展趋势法律规避
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留，它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的
指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道
德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。简单地说
就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
学者在讨论公共秩序保留制度时，一般都认为它涵纳了以下三
重含义： １．在依法院国或国际私法公约中的冲突规范，本应适用某外国
实体法作准据法时，同其适用与法院国的重大利益、基本政策、道
德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。
２．法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的
效力，排除外国法的适用。
３．法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效
力的判决或外国仲裁机构做出的裁决，如其承认或执行将违反法院
国的公共秩序，则可不予承认或执行。
二、公共秩序保留制度的适用情况及发展趋势
究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除应
当适用的外国法是公共秩序保留制度的一个基本理论问题。纵观各
国学者的论述。主要有以下两组对立的学说。
１．例外说和原则说
德国学者萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组
成：一部分具有强行性效力，建立在社会道德或公共利益基础之
上，跟国家的政治、经济有关，绝对排除外国法适用；另一部分是
非强行性的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题
论问题耿浩然
摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract：the eay begins with describing the
definition,characteristics and history of the reservation of
public order.then observe its limitation,jurisdiction and
diversities of the proceeding in the present world.further prob
into its problems and development in our country.
keywords：international private law, the reservation of
public order, restricted application, eclusive application of
international practice, the principle of the most significant
relationship
引言
公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用 （一）概念
对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一词有两层含义：从静态角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度。
试论国际私法上的公共秩序保留
◆政法论坛 ｛夤Ｉ占缸金 ２０１３・１（下） 试论国际私法上的公共秩序保留 毛鹏杰 摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。本文分析了该 制度的一般理论，论述了我国有关立法和司法实践，就运用时有必要注意的问题发表看法。 关键词公共秩序立法状况司法实践 作者简介：毛鹏杰，四川农业大学法学系２０１０级本科在读。 中图分类号：Ｄ９９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９－０５９２（２０１３）０１．１４４．０２ 早在１４世纪，巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别 说”中就提出，一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可 以拒绝承认和适用；１７世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”，其第 三项认为，一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效 力，但以不违反本国及其人民的利益为限。公共秩序保留作为法 定条款首次现于１８０４年《法国民法典》，后逐渐成为各国涉外民 商事领域普遍的法律制度。 一、公共秩序保留制度的一般理论 （一）公共秩序保留制度概述 公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度，它 的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时，如认为该 外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序，便可拒绝适用 该外国法或者提供国际司法协助。然而各国对“公共秩序”这一 概念很难取得一致理解。英美国家通常称该制度为“公共政策”， 法语国家通常称之为“公共秩序”，德国则称之为“保留条款”或 “排除条款”。我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词 语，２０ｌ１年４月ｌ目起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规 定为“社会公共利益”。尽管表述不同，其本质和目的都在于以此 弹性概念为依据限制外国法的适用，立法者对“公共秩序”这～重 要概念的外延不进行列举式规定，使“公共秩序”在运用中具有明 显的伸缩性。 （二）公共秩序保留制度的特点和作用 １．效力特点 公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀” 或“紧急情况下最后的武器”，具有保留性和兜底性。因国际私法 调整对象的特殊性，公共秩序保留还具有下述特点：（１）鲜明的主 权性。主权原则是国际私法的一项重要原则，各国的国际私法规 范部受到国家主权的支配和保护，法官在审理涉外民商事案件时 的自由裁判权建立在司法主权之上，这既表现在该制度在特定情 况下能够否定准据法的适用，也表现在其能够拒绝外国判决和国 际商事仲裁在本国生效；（２）广泛的排斥外国法的效力。国际私 法中限制、排除适用外国法的制度还有反致、外国法内容的查明、 法律规避等，但它们适用的法律关系的范围较窄，不适合作为兜 底工具；（３）以实体利益为准来排除本应适用的法。在国际私法 上，并非所有的问题都可以识别为程序问题，当本国公共利益受 到威胁而程序制度失灵，或者法官依职权需主动排除适用外国法 时，公共秩序保留制度可发挥作用。 ２．形式特点 １４４ 公共秩序保留制度的立法主要呈三种形式：（１）直接排除，即 明确规定如依冲突规范指定适用外国法违反内国公共秩序时，该 外国法不得适用。如《德国民法实行法》规定：“外国法之适用，如 违背善良风俗或德国法之目的，则不予适用”；我国《民法通则》规 定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华 人民共和国的社会公共利益”。这种立法例起着消极防范作用， 把适用准据法是否违背内国公共秩序的判断权赋予法官，使其裁 判具有主动性和原则性，便于法官灵活运用；（２）间接排除，即明 确规定某些法律在本国范围内具有绝对普遍效力，从而在客观上 排除适用他国法的可能。如《法国民法典》规定：“有关警察与公 共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力”；（３）合 并排除方式，即既规定外国法违反内国公共秩序时不予适用，又 规定某些内国公共秩序条款具有绝对普遍效力。如《意大利民法 典》规定：“刑法、警察与公共治安的法，对在意大利领土上的所有 人有强制力”：该法第３１条又规定：“不论上述条文作何规定，外 国国家的法律行为，任何机构或实体的章程或个人的处置与协 议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。”前者 是间接排除，后者是直接排除，这与单一的直接或间接排除方式 相比更为全面，可以从积极、消极两方面起作用。 ３．提供本国法院排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助 的依据 该作用与公共秩序保留制度的本质紧密相连。国际私法的 调整对象是国际民商事法律关系，超出了一国国境或一个法域的 范围，公共秩序保留与国际私法调整对象的这种特点相伴而生， 共同发展。在国际民商事交往中，当法官预见适用冲突规则指向 的准据法或提供某项国际司法协助将明显违背本国公共利益时， 便可援引立法上的公共秩序保留条款。另一方面，在特定情形 下，法官依职权需主动排除外国法的适用而又在程序上于法无据 时，该条款为法官提供了依据。 ４．赋予法官自由裁量权 几乎在法的所有部门中，对规范的效力范围都有不同见解， 特别是对公序良俗、诚实信用、公共福祉等概念，这 示了法所追 求的价值与实证立法之间的矛盾。在大陆法国家，法律的有限性 和社会关系的无限性、法律的相对稳定性与社会生活的多样性决 定了法律难以规范社会关系的全部，法律的正义性和法律具体规 定在特殊情形下的非正义性又使不周延的法律规范具有违反法 律正义性的可能。“公共秩序”赋予法官审理案件的自由裁量权，
论我国公共秩序保留制度在国际民商事案件中的适用
２０１０年第８期
总第８２期 经济研究导刊
ＥＣ０Ｎ０ＭＩＣ ＲＥＳＥＡＲＣＨ ＧＵＩＤＥ Ｎｏ．８，２０１０ Ｓｅｆｉａｌ Ｎｏ．８２
论我国公共秩序保留制度
在国际民商事案件中的适用
周天实
（长春税务学院，长春１３０１１７）
摘要：“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、
基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。实践中，公共秩序保留制度存
在着很多不确定性，在国际私法的法律选择和法律适用中，给司法实践带来许多困难，增加了审判的难度。中国没有
对适用这项制度的条件做出具体规定，这赋予了法官巨大的自由裁量权。如何保证案件审理结果的一致性和相关法
律的可知性、明确性，如何对公共秩序保留原则的适用加以限制，是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题。
关键词：公共秩序保留；国际民商事法律关系；冲突规范
中图分类号：ＤＦ４１４文献标志码：Ａ 文章编号：１６７３—２９１Ｘ（２０１０）０８—０１６０—０３
公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、
国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。“公共秩序保
留”（ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃ ｏｒｄｅ０是我国法律上的称谓，而英美
法国家则惯用“公共政策”（ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ）。“公共秩序保留”作 为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意
大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发
展渐趋完善。１９０４年的《法国民法典》首次以立法的形式确立
了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普
遍原则Ｉｌｌ。在日常的理论教学中，公共秩序保留制度的相关原
理并不是一个难点，所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据
冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大
利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而
排除其适用的一种保留制度。这项原则是基于维护本国社会
论公共秩序保留
论公共秩序保留
作者：刘亮 安杰飞
来源：《吉林画报·新视界》2012年第02期
[摘要]随着全球化的发展，各国交流日益频繁，相关的国际纠纷日益增多，涉外案件适用冲突规范也日渐增多，我国的涉外民事关系适用法起着重要的作用，而公共秩序保留作为法律适用的安全阀对国家重要利益加以保护在其中起着极其重要的作用。
[关键词]公共秩序；外国法适用；国家主权
[中图分类号]D6[文献标识码]A
[文章编号]1007-4309（2012）02-0100-1.5
1972年法国最高上诉法院社会庭判决的Black诉Soc．Filter一案：该案原告受雇于一个瑞士企业，并以该企业代表的身份在法国工作，1969年被解雇，于是就佣金问题在法国提起了诉讼。由于1869年法瑞条约关于管辖权问题本已规定，凡涉及两国的案件，应由被告所在地法院管辖，对该案应认为瑞士法院才享有管辖权，但这一观点被社会庭驳回，其理由就是认为，法瑞条约中的有关规定，不能与法国法院受理涉及法国公共秩序的案件的权力相抵触。1957年巴黎上诉法院审理案中所做的判决，该案原告是一个准社会保险机构，为法国的艺术家们提供假日津贴，诉讼是为受雇在南斯拉夫的俱乐部基地工作而提出。这一答辩最后被上诉院驳回，其理由就是认为，在本案中适用于被告的法律，在法国是一种警察法，是具有“直接适用”性质的。它的适用，既不管这些法国音乐家的工作场所在国内还是国外，也不管这种雇佣契约在事实上是受南斯拉夫法律支配的。
一、公共秩序保留
公共秩序保留，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。
从本质上讲，公共秩序是从两个方面来实现其排除外国法适用的功能的。第一，国际私法上的公共秩序起着一种对外国法的防范的、否定的作用，即安全阀的作用。因为在原则上，依照法院国的冲突规范指引，有关涉外民事关系是本应适用某一外国法作为准据法的，但现在由于该外国法的适用会与法院国的公共秩序相抵触而不予适用。这可谓国际私法上公共秩序的消极功能。第二，国际私法上的公共秩序还起着一种对内国法的积极的或肯定的作用，即对于某些涉外民事关系，法院在援用公共秩序时，并不首先表明根据冲突规范本应适用外国法，而是直接认定由于该案件跟法院有着某种重要的联系，因而法院国的某些体现公共秩序的法律是必须直接适用的。在这种情况下，法院便可对内国的冲突规范完全弃置不顾、视而不见。这可谓国际私法上公共秩序的积极功能。
我国公共秩序保留制度适用问题探析
我国公共秩序保留制度适用问题探析
摘要：公共秩序保留作为国际私法法律适用中的一项重要制度，一直起着维护法院地的基本制度和公共利益的“安全阀”的作用。我国在实践中对于这一制度一直存在滥用和消极回避的情况，如何合理完善公共秩序保留制度，促进法官合理适用，是当下亟待解决的紧要问题。
关键词：公共秩序保留；法律适用；制度完善
一、公共秩序保留之概述
1. 公共秩序保留之历史背景
公共秩序保留属于国际私法中的一项重要的制度。公共秩序保留在英美法中称公共政策，法语中称公共秩序，而德国中称保留条款，是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度[1]。公共秩序的来源最早可以追溯到十三世纪的“法则区别说”，1804年《法国民法典》首次以立法的形式对于公共秩序保留问题做出了规定。而后的德国《民法典施行法》以及《意大利民法典》也都相继对此制度进行了更为清晰的确认，而后这一制度逐步发展为国际私法中一项各国普遍承认的原则[2]。
1. 共同秩序保留之功能
承担“安全阀”的作用。公共秩序保留秩序的意义在于能有效防止适用外国法所带来的对本国法律秩序和公序良俗的冲击，是法院地国自我保护的有效措施。
肯定内国法的积极功能。即不需要表明需要依据冲突规范而适用外国法，可直接认定因涉外民事关系与法院地有重要联系即可，所以具体指向公共秩序的法律应直接适用。
1. 共同秩序保留之形式
各国法律对公共秩序保留规定的形式，大致有下列三种： 直接限制外国法的适用。即法律中明文规定，如适用外国法违反内国公共秩序，即予排除，如《日本法例》、埃及民法等。
间接限制外国法的适用。确定部分内国法律的绝对强制性，在这类法律调整的范围内，不得适用外国法。如1804年法国民法典第3条有关规定。
综合限制外国法的适用。既确定部分内国法的绝对强制性，又规定违反内国公共秩序的外国法不得适用，如1942年意大利民法典[3]。