行政不作为赔偿责任划分之我见
浅谈行政不作为违法国家赔偿责任
浅谈行政不作为的国家赔偿责任姓名：吴越梦学号：1304060072一、项目研究意义行政主体的行政行为，从方式上表现为行政作为与行政不作为。
行政不作为是相对于行政作为的，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。
行政不作为以不履行行政作为义务为主要特征。
由于行政主体以不作为方式表现出来的违法行政行为在行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，因此由行政不作为引起的国家赔偿责任也成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。
二、项目简介行政不作为是相当于行政作为而言的一种行政行为，其与违法的行政作为行为一样，会侵犯行政相对人的合法权益。
近些年来，我国食品、药品、工矿等安全事故频发，大都涉及政府不作为、拖延作为或未尽到合理注意义务等问题。
然而，我们很难从我国的几个基本的行政法律中找到对行政不作为的涵义的准确界定及对其国家赔偿责任具体而明确的规定，在一定程度上阻碍了行政不作为国家赔偿责任制度的建立，同时也导致在司法实践中，对于究竟什么是行政不作为、行政不作为给权利主体造成的损害，国家应否赔偿、如何赔偿，成为法无明文，使得行政赔偿理论不够完善。
尽管在行政法学界，已有很多学者主张国家应对行政不作为造成的损害承担赔偿责任，但在理论上，对于行政不作为的界定、行政不作为国家赔偿责任的构成要件等方面的阐释还显得不够。
三、正文（一）行政不作为之界定对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。
归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员未依法应作为行为，因而必定是违法的；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第四，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。
论行政不作为的赔偿责任
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论 行政 不作 为 的赔偿 责任
毕 维 良
（ 中国石化销 售有 限公 司， 北京 １０ ） ０ ７ ８
摘 要： 针对行政不作为这一行政违法行为 ， 探讨 了建立行政不作 为国家赔偿 责任制度的必要性 ， 如何认定行政不作 为的赔偿 责任， 政不作 行 为赔偿的公务 员责任 ， 并就行政不作为的赔偿 责任提 出了进 一步完善《 国家赔偿 法》 的有 关内容 。 关键词 ： 行政不作 为； 赔偿 ； 责任 当前 ， 由于 种种原 因 ， 政不作 为屡见 不 偿 ， 行 从而使公 民、 法人和其他组织的合法权益得 与该损害之间存在因果关 系。在认定行政赔偿 鲜。行政不作为是指行政主体负有 某种法定的 到全面合理 的保护 ； 此外 ， 还可以不断提高相对 责任时 ， 要先穷尽其他救济手段 ， 即受害人只有 作为义务 ， 具有履行能力却拒绝履行、 不完全履 人 的权利保护意识 。 在 向其他责任人无法求偿 时或者 无法获得完全 行或迟延履行该法定的作为义务 的行 为。行 政 第二 ，行政不作为本身的特 质决定 了必须 赔偿时 ， 才可以向国家请求行政赔偿 。 不作为具有以下特点 ： 违法性 。 ａ 一 违法性是行政 承担行政赔偿法律责任。首先 ，行政主体不履 ３行政不作为赔偿 的公务员责任 不作为的本质特点 ，行政不作为在 本质上是行 行 、怠于履行其行政监管职责在法律上就是一 行政主体的公务员是 否不履行或怠于履行 政主体对法定行政监管职责的放弃 ，对该 法定 种法律行为 。 不履行 、 怠于履行职责就是没有或 行政监管职责 ， 应从个案作整体考虑 ， 了法条 除 义务的放弃也就是对社会公共 利益 和相对 人合 没有完全履行法定职责 ， 就是不作为、 不行使职 结构、 规范效果 目的外 ， 具体负责 的公务员对其 法权益的侵害 ， 必将造成一定的损害后果 。 ． ｂ 消 权 。 这种事实上 的不作为就是一种法律行为 ， 只 职责的认识程度、 一般 处理 的程序 、 行政监督以 极性 。行政不作为的消极性在主观上表现为行 不过与作为 的行为形态不一样而 已，这是法律 及该公务员的过错 程度 ，以及对损害发生是否 政主体放弃其行政监管义务 ，客观上表现 为怠 拟制的结果 。 因此 ， 这种行为也具有法律行为的 有预见可能性等 ，皆应作为是否承担行政不作 于履行其行政监管义务 ， 具体 表现形式有 拒绝 效果和性质 ，不履行或怠于履行 行政监管职责 为行政 赔偿 责任 和公 务员个人 责 任的考虑 因 履行 、不完全履行或迟延履行 其行政 管理 与监 也就有侵害他人合法权益的可能性 ， 有侵权 素 。 具 在确定行政不作为行政赔偿责任中， 公务员 督的法定义务 。． ｃ 潜伏性。 由于行政不作为表现 性 。 其次 ， 不履行或怠于履行行政监管职责的行 和行政主体应当区分各 自的赔偿责任 国‘ 我 国 为消极不履行义务 ，在通常情 况下不会 马上 东 为违反了它的职责要求 ， 归责的根据 ， 这是 该不 家赔偿法》虽然没有 明文规定行政不作为赔 偿 窗事发 ，并不会立即直接戕 害行政相对人 的合 作为具有违法性。公权力 是一种权力 、 职责 ， 同 责任 ， 但却规定了一般 的公务员责任追究机｛ ， 目 Ｉ 法权益 ， 具有相当的潜伏 性 ， 增加了追究该类 行 时也是一种法定义务 ，行政主体对 其行 政监管 即首先 由国家行政机关 承担行 政赔偿责任 ， 然 为法律责任的举证和操作 困难 。 ． ｄ危害性 。 政 的权力没有象私权利主体 那样的处 分权 ， 行 这是 后对在行 使行政职权 的过程 中有故意或者重大 不作为虽然具有一定的潜伏性 ，但该行为将 对 它对 国家、 法律 ， 甚至是特定第三人所承担 的义 过失的公 务员 ， 以予 以追偿 。 可 行政相对人和社会造成某种损害。 ． ｅ 强力性 。 行 务或职责。 ４完善《 国家赔偿法＞ 的有关 内容 政不作为的发生很多是由于行政主体 停留在传 第三 ， 有利于贯彻落实宪法的原则性规 定。 第一 ，在总则 中明确行政不作为的行政赔 统的“ 权力 至上 ” “ 和 官本位” 意识 ， 为 自己是 宪法是我国的根本大法 ， 认 具有最 高法律效力 ， 是 偿责任。 据此 ， 可以将我国《 国家赔偿法＞ 第二条 强势方 ， 可以只按 自己单 方的意志来行为 ， 明 其他立法的基础和依据。 有 我国《 宪法》 ４ 条规 第一款的规定修改 为 “ 第 ｌ 国家机关和国家机关工 显的强力色彩 。我国《 国家赔偿法 》 没有就行 政 定 ：对于任何国家机关和国家工作 人员 的违法 作人员违法行使职权或不履行法定职责致使公 “ 不作为造成的损害作出国家赔偿 的规定 。对行 失职行为 ， 有向有 关国家机关提 出申诉 、 控告或 民、 法人和其他组织 的合法权益造成损害的 ， 受 政不作为导 致 的损害必须 得到国家赔偿 救济 ， 检举的权利。 由于国家 机关和 国家工作人员 害Ａ；依 照本法取得 国家赔偿的权利。 用立法 ｉ ｆ ＂ ” 这是一切行政救济的归宿点 。 完善国家赔 偿法 ， 侵犯公民权 利而受 到损失 的人 ，有依照法 律规 将 行政不作为纳入行政赔偿的范 围，扩大现行 需要 明确规 定行政不作 为的国家赔偿 责任 、 相 定取得赔偿的权利。” 这～规定 ， 明确了公 民有 《 国家赔偿法》 的赔偿范 围。 对 人获得 国家赔 偿的权利 、行政不作为的 国家 权对 行政不 作为提起诉讼 ， 获得赔偿 的权利 ， 而 第二 ， 在分则 中明确行政不作为侵权的赔 赔 偿义务机关和赔偿 范围 ， 完善对公务员赔偿 《 国家赔 偿法》 却没有 明确规定行政不作为 的赔 偿 范围和求偿穷尽原则 。在我国＜ 国家赔偿法 ＞ 责任的追缴制度。 偿范围和标 准 ， 以 ， 当将行政不作为纳入行 第 四条中 ， 所 应 增加一款规定 ：因负有法定义务 的 “ １建立 行政不 作为赔偿 责任 制度 的必要 政赔 偿的范围，使宪法 的原则性规定得到 贯彻 行政 机关及其工作人员不履行或怠于履行法定 性 执行。 职 责致使公 民、法人和其他组 织的合 法权益受 第一， 对行政不作为规定行政赔 偿法律责 第四 ， 有益 于树立政府 良好 的形象和实现 到损 害的 ， 受害人无法通过其 他方式得 到赔偿 任可以更有效周全地维护公 民的合法权益和其 社会的公平 、 正义与和谐 。 没有赔偿 责任 的后顾 或 无法得 到完全赔偿 的，受害人有获得行政 赔 他 宪法权 利 ，使其所受损害得到圆满恢复和救 之忧 ， 这无 疑助长 了行政不作为 的猖獗 ， 这也大 偿 的权利 。” 立法明确求偿穷尽原 则 ， 就是为 了 济。我 国的《 国家赔偿法》 没有 明确规定对行政 大减损 了政府在公众心 目中的形象 ，减损 了政 突出行政赔偿责任 的补充性和限制性 。 不作为造 成的损 害可 以请求赔偿 ，而只是规定 府执行政策 、 法律 的威严 。 如果对行政不作 为所 第三 ，引入惩罚性赔偿 ，提高行 政赔偿标 可由上级行政机关或者法院确认该不作为违法 造成 的损失 ， 相对人不能获得救济 ， 这就很难实 准 。 从世界各 国国家赔偿立法的规定来看 。 在确 和令其 限期履行 ，但是对损害却没有规定赔偿 现法律公平 、 正义 的内在精神 ， 这必然不利于促 定赔偿标 准时主要坚持惩罚性 、 补偿 性、 抚慰性 责任 ， 种做法 只能防止违法行为继续侵害相 进社会 的和谐 。 这 所以 ， 我国非 常有必要立法 明确 原则 。 我国《 国家赔偿法 》 采用 的是抚慰性原则 ， 对人权益 ， 而对 相对人 己经遭受的损害并不能 行政不作为的赔偿法律责任 ，以促使有关 的行 适 用“ 生存保 障” 的赔 偿标准 ， 当前这个标准对 得 到补救 ，这显然不利于保护相对人的合法权 政 主体积极履行行政监管等职责 。 行政不作为将难以起到有效的警 戒作用 。惩罚 “ 益。 当前 ， 行政不作为现象频频发生 ， 给公 民、 法 ２行政不作为赔偿责任 的认定 性赔 偿金是一种社会 示范性的 ‘ 偿 ’而不是 赔 ， 人 和其他组织 的合法权益造成 了极大 的损 害 。 行政不作为承担行 政赔偿责 任 的前 提 ， 就 纯 私人补偿性的赔偿 。它主要适用于针对社会 确立行政不作为 的行政赔偿责任 ，明确行政主 是 首先要确定该不作为的违法性 。行政不作为 不 特定 的多数人 所实 施 的 ‘ 公共 不法 行为 ’ ， 体 的职责 ，赋予行政相对人在遭受行 政不作为 违法性 的确认方式有 以下几种 ：行政主体 自行 （ｕ ｌ ｒ ｇ） 例如欺诈行为 ， ｐ ｂ ｃｗｏ ｓ ， ｉ ｎ 这种行为 由于��
行政不作为赔偿案件若干问题探讨
行政不作为赔偿案件若干问题探讨随着社会的进步和发展，行政不作为赔偿案件也逐渐增多，而且在国家法律体系中也逐渐被重视。
行政不作为赔偿案件主要表现在行政机关未依法履行行政职责，导致损失的发生，这在以往是难以处理的，但现在已经被法律认可并明确进行了规定，行政不作为赔偿案件也越来越受到关注。
在探讨行政不作为赔偿案件相关问题时，需要关注以下几个方面：一、行政不作为的定义行政不作为指的是行政机关未依法履行行政职责，导致损失的发生。
行政机关在行使职权时，负有相应的法定职责和义务，如果违反法律规定，没有及时履行职责，没有保护好公民、法人合法权益，就应该承担相应的责任和赔偿，从而保护公民、法人的合法权益。
二、行政不作为赔偿的条件行政不作为赔偿，需要满足一些条件，包括以下方面：1、行政机关必须未履行职责行政机关未履行职责是行政不作为的前提，必须评估行政机关是否存在“未履行职责”的事实。
如果存在相关事实，证明行政机关对于某些具体事项没有履行相应的职责，导致了损失的发生，则行政机关应承担相应的责任和赔偿。
2、损失必须是直接原因行政不作为赔偿案件，必须证明行政机关的不作为是导致损失发生的直接原因。
如果损失是由其他因素导致的，而不是行政机关的不作为，就不存在行政不作为赔偿的必要。
3、损失数量必须明确行政不作为赔偿案件，需要明确损失的数量，包括经济损失、精神损失等等。
三、行政不作为赔偿的范围行政不作为赔偿的范围比较广泛，包括以下几个方面：1、经济损失行政机关的不作为，导致了公民、法人的经济损失，包括直接损失和间接损失，比如医疗费用、停产损失、工资损失等等。
2、精神损失行政机关的不作为，还可能导致公民、法人的精神损失，如人身受伤，失去亲人等等。
3、诉讼费用如果公民、法人需要通过诉讼来维护自己的权益，需要支出相应的诉讼费用，包括律师费、司法鉴定费等等。
四、行政不作为赔偿的申请途径行政不作为赔偿是公民、法人维权的一种途径，但需要遵循相应的申请途径和程序。
浅析行政不作为致害国家赔偿的归责原则
浅析行政不作为致害国家赔偿的归责原则一、行政不作为致害国家赔偿的正当性（一）行政不作为致害赔偿的法理依据权利本位是现代法治理念的基础，对公权的制约以及对私权的保护构成了现代法治的基本特征。
同时依据法理，赔偿基于损害的存在，即只要他人的合法权益遭到某一违法行为的损害，作出该损害行为的主体就应对损害后果承担一定的赔偿责任。
依据我国现有的法律制度，行政不作为的违法性的确认问题，已经可以通过行政复议和行政诉讼较好地解决，但是行政不作为的违法行为确认后的的结果仅为：（1）确认行政主体不作为；（2）对行政主体限期作为。
这两种后果往往导致救济在一定的时间段之后变得毫无价值。
即使救济仍有价值存在，时间的拖延而造成的救济迟来亦会给相对人造成了本不应有的损失。
由此可见行政不作为作为一种违法行为，在现实中确实会对行政相对人的合法权益造成侵害。
那么行政侵权行为的法律后果之一就是行政主体应该承担相应的政赔偿责任。
（二）行政不作为致害赔偿的法律依据宪法作为我国的基本法，是制定法律的依据，其具有最高的法律效力，它为行政不作为致害国家赔偿提供了最基础的法律依据。
我国《宪法》第四十一条明确规定了公民有权利控告违法、失职的国家机关和工作人员，那么行政不作为的行为侵犯的相对人的合法权益或造成损害，自然有权利依法获得国家赔偿。
《行政诉讼法》不排除行政不作为赔偿责任。
根据《行政诉讼法》的规定，行政不作为行为侵犯了行政相对人的合法权益并且造成损害的，国家有责任进行赔偿。
我国现行的《国家赔偿法》中虽然没有明确的规定行政不作为违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益，其责任应由国家来承担。
但是我国《国家赔偿法》中列举的可予赔偿的违法行为既可以作为的方式表现，也可以不作为的方式表现，分析其立法本意可以得知，无论是双方行为还是单方行为，抑或是法律行为或实施行为，只要违法行使职权，都属于可赔偿范围内。
《国家赔偿法》在列举了多种人身财产权受到违法行使职权侵害的情形，并在最后設立了一条兜底条款，即造成公民身体、财产伤害的其他违法行为，不作为即是违法行使职权的一种形式，自然应当包括在内，故不作为的致害情形已经纳入了国家赔偿法的调整范畴之中。
行政不作为的责任是什么？
行政不作为的责任是什么？一、行政不作为的责任是什么?行政不作为构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。
但是中国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。
由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。
从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。
二、行政不作为的侵权构成第一，行政不作为违法。
一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。
这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。
由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。
所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。
因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。
第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。
这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。
同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。
行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。
第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。
行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。
只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。
根据我国法律规定，对于行政不作为的相关情况，是属于违反我国相关法律规定的，具体情况下涉及到行政不作为的相关事项的，应当严格按照相关法律规定的程序来进行处理和认定，当事人有权向行政机关的上级部门或者纪检部门提出申诉，要求赔偿。
论行政不作为国家赔偿责任
不作为是一种 徒具表 象 而不具有 实质 内容 的“ 中
空” 行政行为 ， 但与违法行政作 为相 比， 其侵害性更
具隐蔽性。目前学术界对于行政不作为的理论研究 尚属薄弱环节 ， 鉴于此 ， 笔者略抒拙见 ， 以作引玉之 砖， 希望能对这方面的理论研究有所裨益。
一
机关对于 当事人的申请或依职权本应作为而没有做
出实体决定的行为。只要行政机关对当事人的申请
、
行政不作为的基础理论
做出了最后的实体决定 ， 无论其 内容是肯定或否定 ，
都属于行政作为行为。 ４ 行政主体超过法定期限不作为。行政主体在 ． 法定期限内不作为 ， 是法律赋予的自由裁量权 ， 并不 构成不作为违法。这里法定 期限应采用广义解释。
１违法性 。行政主体未依法作 出应作之行为 ， ．
因而具有违法性 ， 是行政不作为的基本特征 。行政 不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠
２行政主体具有履行法定义务的可能性。构成 ． 行政不作为必须是行政主体具有履行法定义务的可 能性 ， 即具有ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ行该义务 的主观意志能力。行政 不
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２０ ０ ６年 ６月
郑州经济管理干部学 院学报
Ｊ ＵＲＮＡＬ ＯＦ Ｚ ＮＧＺ Ｏ ＨＥ ＨＯＵ ＥＣ ＯＮＯＭＩ ＆ ＭＡＮＡ ＣＳ ＧＥＭＥ ＮＳ Ｉ ＵＴ ＮＴ Ｉ Ｔ Ｔ Ｅ
Ｊｎ ． ｕ ｅ
Ｖ０ ． １ Ｎｏ ２ １２ ．
法律 法规有 明确规 定 的， 法律 、 按 法规 的规定 ； 法
律、 法规没有明确规定的， 可以适用规章的规定 。在 没有规定法定期 间的情况下， 学理界主张根据多方 面因素 ， 如行政主体处理类似问题的惯用时间 、 事件 本身的难易程度 、 行政主体的主客观条件 、 有无法定 阻碍事 由等， 确定一个合理时间， 并以该合理时间为
【推荐下载】关于政府公共警告不作为与作为的赔偿责任分析
关于政府公共警告不作为与作为的赔偿责任分析 政府公共警告不作为与作为的赔偿责任分析，行政机关的公共警告信息形成于法有据、程序正确，即使发布的信息错误或不准确，也不应承担法律责任。
在公共行政和私人部门行政的成有词汇中，责任一词是最为重要的[1]。
从责任的类型上看，责任又可以分为法律责任、道德责任、政治责任。
而法律责任包括民事责任、刑事责任与行政责任。
政府公共警告行为引起的法律关系是一种行政法律关系，涉及行政主体与行政相对人，故政府公共警告与民事责任关联性不大。
政府公共警告行为可能触犯刑事罪名主要是刑法分则第九章的渎职类罪，如滥用职权罪、玩忽职守罪，责任认定相对比较简单，不是本文研究的重点。
本文所探讨的主要是法律责任中的行政赔偿责任，即负有公共警告职责的有关组织，对其不作为或错误作为导致损害结果承担赔偿责任的特殊义务。
一、行政不作为下的赔偿责任认定 (一)信息缺失或迟缓是政府公共警告不作为的两种主要情形 行政是公民维持正常生活的基本保障力量，它对公民安全、健康具有一种天然责任。
行政除了提供福利之外，还负有保障国民安全、健康、舒适的生活，整备生活环境，管理社会风险的职责。
如果行政不援之以手，国民的生存和安全就无以维持，行政所负有的这种责任，简单地说就是危险防止责任[2]。
由此而言，危险防止是行政的基本职能。
政府公共警告是是行政机关履行危险防止义务的一种手段，但政府公共警告不会自动产生，它须以相关部门的发布行为作为前提。
如果行政机关面对危险时选择不作为，那么人们往往就无法知晓危险、及时躲避危险，损害也就由此发生，由损害而产生的责任问题也被牵引出来。
行政机关对其不作为导致的损害应承担责任当无疑问，至于赔偿责任的认定及范围则有必要澄明。
在政府公共警告过程中，行政不作为主要是指因行政机关及其工作人员违反法律的规定，未发布或及时发布政府公共警告信息，从而对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害之情形。
(二)政府公共警告行政不作为的责任认定 认定行政不作为的责任首先必须明确其构成要件。
[_行政法论文,1,行政,不作为,赔偿案件]行政不作为赔偿案件若干问题探讨
![[_行政法论文,1,行政,不作为,赔偿案件]行政不作为赔偿案件若干问题探讨](https://img.taocdn.com/s3/m/6db1694d647d27284b73519a.png)
行政不作为赔偿案件若干问题探讨_行政法论文(1)[内容提要]：行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作为是行政违法行为之一种，按照《国家赔偿法》第二条第一款之规定，给相对人造成损害的应承担赔偿责任。
但在理论和实践中对如何界定行政主体的行政义务，如何分配行政主体和相对人的举证责任，如何认定行政不作为与相对人损害后果的因果关系，以及如何确认其赔偿范围还存在诸多分歧，本文略作讨论，期望在《国家赔偿法》修改时，以上问题能够得到厘清。
[关键词]：行政不作为行政义务举证责任因果关系赔偿范围行政不作为是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行为。
《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。
”该条款确定了以行政行为违法作为国家机关承担赔偿责任和行政相对人取得国家赔偿的前提和依。
行政机关的违法行为，应从作为和不作为两方面认识，①即行政行为包括行政不作为只要是违反了法律规定，侵犯了公民的合法权益，都应由行政主体承担赔偿责任。
2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（下称《批复》），该批复统一了对行政不作为赔偿案件在受理问题上的认识和做法，进一步明确了对行政不作为应予承担国家赔偿责任的立法精神，但司法实践中，对行政不作为赔偿案中涉及的若干法律问题认识不一，需要从理论和立法上加以明确。
一、行政主体行政义务的界定行政不作为的成立是以行政主体负有作为的行政义务为前提。
对于行政义务的界定，有观点认为就是行政主体不履行法定职责的行为，具体说来就是《行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项所规定的三种情形。
②笔者认为不履行法定职责只是行政不作为的一种通常表现形式，但如果将行政不作为仅限于不履行法定职责，势必造成行政相对人的合法权益因行政主体不履行法定职责以外的行政义务受损而无法得到司法救济，不利于相对人合法权益的保护。
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行政不作为赔偿责任划分之我见
2001年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(以下简称《批复》)后，统一了对该类案件在受案问题上的认识。
但如何划分行政不作为的赔偿责任，在目前审判实践中仍存争议。
下面通过案例分析阐明笔者观点。
2002年3月2日早10点，山东某采油厂公安分局干警在巡视油区治安情况时，发现部分当地村民哄拾2号油井的落地油。
鉴于该情况经常发生，公安人员遂边鸣笛边开车驱散、制止。
但其中一人(薄某)仍我行我素，继续捡拾。
公安人员遂将薄某连同捡拾的落地油袋一同带回分局，准备询问后作出处理。
在经过薄某村庄时，薄某的亲属随车追赶。
公安人员加大车速疾驶，薄某趁公安人员不备跳车，不慎头部触地死亡。
薄某的亲属提起行政赔偿诉讼。
该案审理中，合议庭对被告带薄某去公安机关途中没有尽到合理注意的管护义务，应对这种不作为引起的损害承担赔偿责任没有异议，但对被告是承担全部赔偿责任还是部分赔偿责任，以及在承担部分责任时如何确定赔偿的份额等问题产生了
较大分歧。
第一种意见认为，既然公安机关应当承担赔偿责任，就不存在赔偿份额的划分。
这是因为，公安机关承担的是行政赔偿责任而非民事赔偿责任。
国家赔偿法确立的是违法责任原则，只要违法行使职权造成损害的，就应承担全部赔偿责任。
第二种意见认为，公安机关应承担行政赔偿责任，但薄某系自行跳车头部触地身亡，其本身也有过错，全部由公安机关承担赔偿责任于理于情都让社会难以接受，因而主张公安机关承担主要赔偿责任。
第三种意见，即笔者观点，认为公安机关应承担行政赔偿责任，按国家赔偿法的赔偿标准计算，由公安机关承担全部责任的十分之三。
其理由及相关理论涉及两个问题，一是对行政不作为赔偿归责原则即行政赔偿归责原则的理解;二是行政不作为赔偿责任划分的依据。
现就以上两个问题分述如下。
一、对行政赔偿归责原则的理解
首先，我国国家赔偿法将违法行政作为行政赔偿责任的归责原则，并不意味着否定过错责任、无过错责任、公平原则，实行简单的客观归责主义。
国家赔偿法第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织
的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”这里的违法归责原则，指的是行为违法，而不是结果违法。
违法归责原则与过错原则既有区别又有同一之处。
有学者指出，违法是过错的一种表现，违法责任是过错责任的延伸。
在一定意义上，违法责任与过错责任在内涵与外延上相同，因为法律规范包含着国家的价值取向，过错观念已融于法律规范之中。
如滥用职权的行政侵权责任，理论上普遍认为滥用职权行为是违法的行政行为。
但是，这一行为的构成却不是以客观上的违法性为标准来判断的，而是以行为人主观方面的过错为标准。
“违法”，意味着不符合法律所认可的行为准则，本质上应认定有过错，这与传统的有过错就有责任的观念相一致。
作为行政赔偿诉讼，在实施行政诉讼法以前是由民法予以调整的。
因此，以违法归责原则作为行政机关承担全部赔偿责任的理由是不成立的。
其次，从不作为行为造成损害的特点看，在某些案件中行政机关亦不能承担全部赔偿责任。
一是行政不作为从某种意义上说，是一种消极的行政行为。
行政机关不履行、迟延履行法定职责，不尽法定义务，疏于管护，其中有的是仅仅导致相对人合法权益侵害的扩大。
如甲殴打乙，公安人员没有及时制止，导致乙受到的伤害加重。
二是行为与损害在因果关系上具有相对性、条件性。
不作为行为往往与相对
人的行为或自然等因素结合才能引起损害结果的发生，也就是说，在不同的案件中，不作为行为对损害的发生所起的作用是不同的。
因此，最高人民法院在《批复》中明确指出：“在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。
”本案中的薄某死亡，是由多种原因造成的，或者说是其他因素的巧合，不仅仅是公安人员不作为一种行为的作用造成的，因而不应由公安机关承担全部赔偿责任。
笔者认为，在过去的审判实践中存在着一种误解：对国家赔偿法中规定的行政赔偿，不全面考虑行政机关违法行为与受害人自身行为及其他因素在损害发生过程和结果中所起的作用，只要属于该法列举的应予赔偿的情形，被告均应承担百分之百的赔偿数额，把这种行政赔偿的审理完全等同于只审查具体行政行为的合法性。
这是错误的。
国家赔偿法立法本意也并非不分个案的具体情况，统统按照其第四章中规定的“计算标准”不分责任大小全部由被告方承担。
该法第三条、第四条中的“有取得赔偿的权利”，也并非等同于由行政机关全部承担赔偿责任。
正确的理解应是：受害人的损害完全是由行政机关违法行为造成的，行政机关应承担全部赔偿责任;受害人的损害发生是由其故意行为造成的，行政机关则不承担赔偿责任，如该法
第五条、第十七条第(五)项的规定;对“一果多因”的，行政机关只对其违法行为造成的那一部分损害承担赔偿责任。
二、行政不作为赔偿责任划分的标准
行政不作为赔偿责任的划分，与其赔偿数额大小的确认是密不可分的。
因而，《批复》中的“在确定赔偿数额时，应当考虑该不履行法定行政职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，应作为划分责任大小的标准。
该规定具体考虑两个方面：一是行政不作为在损害发生过程和结果中所起的作用;二是其他因素。
这里的“所起的作用”，是按作用的主、次来分的;“其他因素”，应该包含因客观条件的限制对行政职权实施的影响、不可抗力以及相对人自身的过错等。
具体来说有以下几个方面：
1.对不作为行为在损害发生过程和结果中起决定作用或者说是主要作用的，行政机关应承担全部赔偿责任;起次要作用的，则承担相应的部分责任。
如某甲事发前请求公安机关采取措施制止某乙对其财物的打砸行为，公安机关不予阻止，违背了人民警察法第六条第(二)项、第二十一条的规定，公安机关应承担全部赔偿责任。
2.损害的发生是由行政机关和相对人双方原因造成的，则应采取过失相抵原则
决定行政机关赔偿责任的大小，如相对人申请许可、救助不及时，情况反映有出入等。
3.损害结果的扩大是由相对人自己放任造成的，如受害人对其伤残疏于治疗导致伤情加重、对损害的财物保管不善致其无法修复等，扩大的损失不应由行政机关承担赔偿责任。
4.因法律滞后，职责规定不明确，以及确因自然因素而不作为或迟延履行的，可酌情承担一定赔偿责任。
本文案例中的薄某身亡，从根本上说是其急于逃避盘问、摆脱约束自行跳车造成的。
因此，薄某跳车行为与其身亡，存在着直接的因果关系;而被告没有尽到管护义务，与损害的发生亦存在一定的因果联系，也就是说，被告行为在损害发生过程和结果中所起的作用是次要的。
对此，当判其承担国家赔偿法第二十七条第一款第(三)项“计算数额”的十分之三。