对于代建人在代建项目中的风险释解
基于层次分析法的高速公路项目代建人风险管理模型
２０１０年第７期 （总第１９７期） 黑龙江交通科技
ＨＥＩＬ０ＮＧＪＩＡＮＧ ＪＩＡＯＴＯＮＧ ＫＥＪ Ｎｏ．７，２０１０
（Ｓｕｍ Ｎｏ．１９７）
基于层次分析法的高速公路项目代建人风险管理模型 吕治国 （湖南省高速公路管理局）
摘要：分析高速公路代建项目代建人风险影响因素，对代建人的风险因素进行分解，建立适合于政府投资 项目新的风险管理模式，提高固定资产投资的有效性，规避代建制的风险。 关键词：高速公路；代建制；代建人；风险管理模型 中图分类号：Ｕ４１５．１ 文献标识码：ｃ 文章编号：１００８—３３８３（２０１０）０７—０１９０—０３
０引 言 代建制是与我国政府投资体制改革相适应的一项新的 制度安排，其是指政府通过招标方式，选择专业化的项目管 理单位（又称“代建人”）负责项目的投资管理、建设组织实 施，项目建成后交付使用单位的制度。高速公路项目代建制 是指省、市交通主管部门或者高速公路项目公司通过公开招 标选定符合条件的专业化的工程建设管理单位（简称代建 单位或代建人）并委托其组织项目可行性研究、环境评估、 勘察设计、项目报批以及项目施工的招投标和材料设备采购 等整个建设过程的管理、协调。代建人利用自身专业优势统 筹建设安排，对项目工期和质量进行严格管理，全面实现优 质高效，使建设项目投资效益最大化，对代建项目质量实行 终身负责制，项目建成后将其移交给项目业主或使用单位。 代建制度可最大限度的杜绝由于业主不懂专业而出现的错 误，在工程进行当中所有重要环节都避免了暗箱操作，也便 于有关部门的监督检杳，使建设工程的管理能按科学规律有 序地进行，既符合市场规律，又可减少腐败行为的发生，是保 证工程质量、加快建设周期、提高投资效益的有力措施。 然而，在高速公路项目代建制的实际应用过程中存在着 风险，代建人风险管理作为高速公路代建制风险管理的重要 方面，有必要对其作深入的探讨和分析，建立适合于政府投 资项目新的风险管理模式，提高固定资产投资的有效性，规 避代建制的风险。 １高速公路代建项目代建人风险影响因素分析 对于大型的高速公路投资项目而言，可以从项目管理角 度探讨代建人风险的来源和类型，并可通过明晰代建项目的 阶段划分、建设程序进而运用风险管理方法和工具进行分 析。 决策阶段代建人的工作内容主要包括合同的签订、融 资、手续报批、工程可行性研究、招标等。在这个阶段代建人 所面临的风险主要有代建合同的签订风险、融资风险、前期 手续办理和报批引起的风险、由可行性研究深度和精确度而 引起的风险及招标风险。 设计阶段代建人的主要工作包括设计管理、拆迁与配套 管理、招标、合同签订、组织与关系防调等。在这一阶段代建 人主要的风险包括代建项目组织构建风险、同利益相关者的 关系防调风险、代建人计划制定风险等。 施工阶段代建人的主要工作包括合同管理、拆迁与配套 管理、工程实施管理、组织与关系防调等。在这一阶段代建 人主要的风险包括：合同管理风险、拆迁、配套和附属工程管 收稿日期：２０１０—０４—２２ ・１９０・ 理的风险、工程实施管理的风险、组织与关系的协调风险。 竣工阶段主要是全面考察建设工程项目的施工质量，明 确合同责任，是转入使用的必备程序。虽然在竣工阶段，代 建人依然会面临很多风险，但在竣工收尾阶段，项目已经轮 廓清晰，很多风险也基本成为过去时。在该阶段代建人面临 的主要风险有工程结算风险、合同收尾管理风险及利益相关 者关系的协调风险等。 ２高速公路代建项目中代建人的风险因素分解 ２．１ 高速公路代建人自身职业责任风险 对于实行代建制管理模式的高速公路建设项目来说，代 建管理在高速公路建设项目实施过程中处于十分重要的地 位，通过代建管理做出的各种指挥和命令最终都要作用于项 目的各个环节。包括：（１）投标风险；（２）代建单位内部人员 工作失职；（３）自身代建管理能力和经验的缺乏；（４）代建人 监督机制不完善。 ２．２来自项目法人的风险 按照“投资、建设、管理、运行”四分离的原则，在代建制 项目管理模式下，项目法人一般不再从事具体的项目管理工 作，而侧重于协调项目参与各方关系的工作。一个高速公路 代建制项目主要由代建人、监理、承包、材料设备供应商等若 干个独立的主体参与协同工作，并最终完成。来自项目法人 的风险见图１。
关于建设项目代建制的探讨
的 运 行 机 制 ， 致 建 设工 程 的 中间 管 理服 务环 节 过 多 ， 导 不仅 造 成 资 源 浪费 ， 管理低效等问题 ， 还一定程度上 阻碍 了建筑领域 的市场经济发 展 步伐 。 现在 ，又 要 在 政府 投 资领 域 建 设 项 目上再 实行 一 个 代 建 环 节， 是否会 因增加一个 中间环节而影响工程建设效能 ， 也是客观存在 的一个问题 。根据 国家法律法规规定 ， 监理单位在工程建设过程 中 ， １ 代建 制 的涵 义 应 当承担工程质量、 进度 、 投资控制 义务和对 项 目的合 同管理 ， 信息 工程项 目代建制是指政府投 资项 目通过招标的方式，选择专业 管理 以及 工作协调责任。 目前的代建制度 ， 而 代建人在工程实施过程 化 的项 目管理公司 ， 负责项 目的投资管理和 建设组织 实施工作 ， 目 中所承担 的权利与义务也大致如此。假如不能有效地处理好两者之 项 建成后 交付使用单位。它是建设工程项 目管理方式在政府投资项 目 间 的 关 系 ， 能 会对 工程 建 设 产 生 一 定 的 副作 用 。 可 上 的一种具体运用模式和管理 制度 。 ３４从业人员素质有待提高。我国 目前的代建制行业 ， 目管理 ． 项 ２ 实行 代 建 制 的 重 要 意 义 人员的专业水平都很高 ， 现场实践经验较多， 可知识面偏 窄， 综合协调 实行代建制 ， 由于 依 靠 专 业 人 士 ， 实行 社 会 化 管 理 ， 有 效 地 提 管理 能力较弱， 将 尤其是经济、 商务、 管理 、 法律等方面知识和能力不足 ， 高建设工程项 目水平 ， 降低管理成本 ， 提高投资效益和项 目实施情况 缺 少 项 目经理 、 语 人 才 、 合 型人 才 ， 熟悉 国际 惯 例 ， 从 事 国 际 双 复 而 能 的透 明度 ， 方便监督管理。 同时 ， 以使相关部 门单位 免去组织管理 工 程 咨询 的人 才就 更 少 。 并 且我 国代 建 制 企 业 的 人 员组 织 结 构 不 合 可 工程项 目实施的具体 事务 ， 解决 外行 业主、 分散 管理 、 重复设置机构 理 ， 考核机制也尚来健全， 而且培训经费缺 乏， 缺少专 门培训机构。 等 问题 ， 现了专业化 的现代生产发展的规律要 求， 体 有利于推进政府 ４ 对“ 建制” 代 的几 点 建 议 部 门职 能 转 变 。 ４１政 府 对 “ 建制 ” ． 代 的管理 应 进 一步 规 范和 完 善 。由于 对 代 建制 政府投资项 目“ 代建制 ”通过具有法律 效力的代建合 同， ， 做到 了 工作 实施 监 管 的具体 主 管 部 门不 明确 ， 因此 就 无 法对 代 建 项 目的招 投 投 资、 建设、 管理、 营“ 运 四分开 ”有效地加强 了政府对投 资项 目的管 标、 ， 签订合 同等工作进行必要的监控。比如有“ 业主” 明明有 ５亿元的 理， 规范 了投资建设程序 ， 建立 了投资责任 约束机制 ， 过市场化运 建 设项 目 ， 了部 门的利 益 ， 把其 中 ２亿 元 的项 目进行 招 标 代 建 ， 通 为 只 其 作， 选择有经验 、 讲信 誉的专业化 队伍 ， 用法律和经济 手段确立 了投 他 ３亿 元 的项 目偷 偷 的 自己直 接进 行 管理 ， 成 表面 上 整 个 项 目是 招 造 资者和建设者间相互关系 ， 有效保证 了资金的使用效益和施工质量。 标代建了， 符合法定程序 ， 但实际上却逃避了政府监管。而且 ， 如果在 由于在代建管理模式下 ，代建单位是从项 目的投 资决 策阶段 即 项 目具体 实施过程 中出现问题 ， 政府也无法及 时发现和纠正 ， 不利于 参与工程项 目的 ，基本实现了全过程 的管理 ，便 于对工程 的设计管 将来项 目的顺利实施。 另外 ， 代建制单位在施工过程中， 目法人地位 项 理、 施工招投标管理 ， 并一致延续到施工工期的管理工作 。这样能从 体现不出来 ， 在竣工验 收时不能体现代建制单位 的法律地位 ， 在竣工 根本上解决合 同的签订与合同的执行 的脱节 ，使工程项 目的投资控 验收单上 ， 自由四家单位（ 勘察、 设计、 施工、 监理 ） 签字盖章的地方 ， 没
政府投资项目代建单位的风险管理
政府投资项目代建单位的风险管理作者：卢爱明高毓来源：《城市建设理论研究》2013年第26期摘要：代建制” 管理模式能够提高政府投资效益、节约投资成本、防范投资风险、切实转变政府职能、有效地克服过去政府投资项目管理中所存在的问题,形成工程管理市场,确立投资主体地位,实现工程管理职能、投资管理职能、政府投资职能三者之间的有效分离。
是一种新型的管理模式。
关键词：政府投资项目代建单位风险管理中图分类号：X820.4文献标识码： A前言代建制是指政府通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位( 以下简称代建单位) ，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，并于项目建成后交付使用单位的制度。
通常是以省、市发改委批复的初步设计概算作为投资控制目标，且在代建合同的违约责任条款中，对代建单位项目投资控制管理工作中的约束和处罚相当严厉。
如果项目实际建设投资金额超过代建合同约定的投资控制金额，代建单位必须按超出约定投资金额全额赔偿。
一、代建制的概念及本质政府投资项目的代建制是建设单位( 建设项目业主) 将国有投融资的建设工程项目委托给熟悉建设程序和相关法律法规、具备一定专业技术力量的、有相应资格的代建企业进行分阶段或全过程管理的制度。
代建制的实质是专业化、社会化、市场化的建设项目组织实施方式, 建立权责明确、制约有效的运作模式,从而提高政府投资建设项目的建设管理水平和投资效益。
二、政府投资代建项目的风险特征项目代建风险具有项目管理风险的一般特性，即客观性、不确定性、可测性、潜在性和可变性。
代建项目风险管理的内容更加复杂，一方面是因为代建项目经历了项目发起、筹备、建造、移交和运营多个阶段，而且有政府投资人、代建单位、承包商、供应商以及咨询机构等众多主体参与，加之项目投资规模大，使得各种不确定、不稳定的因素大大增加；另一方面也是由于每个代建项目的具体实施条件各不相同，常常是无先例可循，这无疑也增大了代建项目的风险。
可以说，风险贯穿于代建项目运作的全过程，呈现出以下显著的特点：1 风险的多样性政府投资代建项目涉及政府、项目投资人、代建单位、实施方、供应商、以及银行、保险公司等众多主体。
工程代建单位的法律责任(3篇)
第1篇一、引言工程代建单位是指在工程建设过程中，受建设单位委托，代为组织实施工程建设活动的单位。
随着我国建筑市场的不断发展，工程代建模式逐渐被广泛应用。
然而，由于工程代建涉及多个环节和主体，法律责任的界定较为复杂。
本文旨在探讨工程代建单位的法律责任，以期为我国工程代建市场健康发展提供参考。
二、工程代建单位法律责任的依据1. 《中华人民共和国合同法》：合同法是调整民事法律关系的基本法律，工程代建合同作为民事合同的一种，其法律关系受到合同法的调整。
2. 《中华人民共和国建筑法》：建筑法是我国建筑行业的根本大法，规定了建筑工程的基本制度，明确了工程代建单位的法律地位和责任。
3. 《中华人民共和国招标投标法》：招标投标法规定了招标投标的基本程序和规则，工程代建单位在招投标过程中应遵守相关法律法规。
4. 《中华人民共和国合同法》及相关司法解释：针对工程代建合同的特殊性，最高人民法院等部门出台了一系列司法解释，明确了工程代建单位的法律责任。
三、工程代建单位的主要法律责任1. 完成工程建设任务：工程代建单位应按照合同约定，按时、按质、按量完成工程建设任务，确保工程质量符合国家规定。
2. 依法招投标：工程代建单位在招投标过程中，应遵守招标投标法及相关法律法规，确保招投标的公平、公正、公开。
3. 保障工程安全：工程代建单位应严格按照安全生产法律法规，建立健全安全生产责任制，确保施工现场安全生产。
4. 维护合同权益：工程代建单位应依法维护自身合法权益，如合同约定不明确、变更、解除等，应依法处理。
5. 遵守法律法规：工程代建单位应遵守国家法律法规，不得从事违法建设活动。
6. 遵守职业道德：工程代建单位应遵守职业道德，不得利用职务之便谋取私利。
7. 依法承担赔偿责任：工程代建单位在工程建设过程中，如因自身原因造成工程质量问题、安全事故等，应依法承担赔偿责任。
四、工程代建单位法律责任的具体表现1. 工程质量责任：工程代建单位应确保工程质量符合国家规定，如因工程质量问题造成损失，应承担相应责任。
浅谈工程代建的现状和发展建议
浅谈工程代建的现状和发展建议作者：熊海来源：《建筑与文化》2013年第04期【摘要】随着监理、咨询公司业务的不断拓展，工程代建在监理、咨询单位逐渐盛行，所谓工程代建就是通过招标形式选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量、工期，验收后交由使用单位，因此工程代建单位应运而生，工程代建单位负责项目建设管理和组织实施任务，其在代建过程中起着至关重要的作用。
【关键词】工程代建现状发展建议由于目前广铁集团还没有任何一家单位负责过工程代建项目，加上代建制的实施还处于起初步阶段和逐步完善过程中，因此代建项目的管理还存在许多方面的不足，诸如代建单位的形式多样、代建相关法制不完善、工程代建费较低，种种问题均影响这代建单位的发展，主要对今后的代建单位的发展提出几点建议。
一、代建的起源及概念代建制最早起源于美国的建设经理制，随着代建制的不断发展，我国很多地方也开始试点代建制，我国较早的代建制试点是1993年厦门市就深化工程建设管理体制改革，接下来在深圳、重庆等地进行代建制试点，2003年12月国家发改委主任马凯提出了“积极推行代建制试点”，2004年7月国务院颁发了《关于投资体制改革的决定》，对非经营行政府投资项目加快实行代建制，同年11月建设部出台了《建设项目管理办法》，由此代建制在全国范围内推行。
所谓工程代建，就是项目业主（使用单位）通过招标方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设实施，项目建成后交付使用单位的制度。
代建单位具有项目建设阶段的法人地位，拥有法人权利，同时承担相应的责任。
二、目前代建工程的现状工程代建作为工程建设单位的建设委托方，在工程建设过程中协调着各个参建单位工作的核心，它在扮演着工程建设的管理者和主持人的角色，在整个项目的前期策划、编制项目建议书、可行性研究报告、施工招投标、施工组织计划至项目竣工验收，代建单位参与到整个工程项目中的每一个环节。
经过这些年的发展，代建单位虽然有一定程度的进步，由于代建项目管制没有标准的规范，这正是制约着代建单位的关键因素，这些因素主要体现以下几个方面：1、代建制度不完善，在项目实施前虽然代建单位与建设单位签订了代建委托合同，按照合同的规定代建单位可以行使业主的权利，但是现行的操作过程中，建设单位会对代建单位管理过程进行干预，因此代建单位在管理过程中无法履行管理权利，久而久之，设计、监理、施工单位就可能听从代建单位的指挥，可能导致影响工程进度，甚至影响工程质量等。
代建制项目管理模式需要厘清的几个问题
管理 效率和投资效益 ， 实现投资、 质量和进度的有效控制。 从 建 制还 是 应 该 属于 委 托 代理 范 畴 的 。 因如 下 ： 一 ， 建 制 原 第 代
厦 门市 ｌ９ 年 代建 制试 点 至 今 ， ９３ 各地 都 进行 了许 多 有益 的 探 是 一种 管 理模 式 ， 具体 说 来就 是 由谁来 管理 工程 。 针对 具体 索 。但 由于 国家 尚 未颁 布相 应 的 管理 办 法 ， 代建 项 目实 施 的代 建合 同而言 ， 在 业主 将 工程 项 目管理 工 作委 托 给代 建单 位 ， 过程 中面 临 的一 些 问题 还没 有 明确 的法 律依 据 ， 地 在 实践 代建单位完成委托任务 ， 各 并得到相应的报酬， 这是 比较完整意 探 索 中对代 建 制 的理 解 不 同 ， 政 府 投 资项 目管理 体 制 改 革 义上 的委 托 代理 。 第 二 ， 对 对代 建 制是 否属于 委 托 代理 关 系 的
、
代建 制 的 法律 地 位
我国 目前尚无适应于项 目代建制的法律 、 法规及操作细 偿 有 具体 的规 定 ： 果 代 建人 在 建设 过程 中擅 自变更 建 设 内 如 则。 由于法律法规没有对代建人授予相应 的法律地位 ， 代建 容 、 大建 设规 模 、 高 建设 标准 ， 扩 提 致使 工程 延 长 、 资增 加或 投
本建设程序中没有法律授予的地位。因此 ， 客观上无法得到 代 建 管理 费 目代 建 管理 费 不足 的 ， 项 由建设 实施 单位 用 自有 各级政府和建设相关管理 、 备案部 门的认可， 实际操作过程中 资 金 支付 。 是 ， 照委 托 代理 理 论 ， 但 按 在委 托 人缺 乏监督 或 委
任、 力、 权 义务 等 。同时 ， 该赋 予其 相 应 的权 力 ， 应 以使 代 建人 的风 险而 言 ， 建 制还 是 可 以 看作 是 委托 代理 范 畴的 。 代
风险分担下政府投资项目代建合同总价控制
风险分担下的政府投资项目代建合同总价控制研究摘要：政府的投资项目从自建制过渡到现代的代建制的同时，其投资所担负的责任也通过市场化的途径转移到了代建方。
政府投资项目的代建合同中包含着投资包干的总价以及总价的调整方案。
针对当前代建制中普遍存在的总价控制依据不足和超概问题，本文论述了由政府委托人与代建方共同承担风险的方案。
关键词：风险；代建项目；总价合同；投资控制传统的政府投资自建项目存在着很多的弊端，如“投资、建设、管理、使用”集于一身，不能达到各环节相互制约，使得超概现象突出。
而代建制的实施很好的化解了其所面临的问题，对投资起到了很好的控制效果。
代建项目投资控制层次投资控制大概可以划分为三大部分：（1）行政代理层，他们负责以招标的形式选择该项目的管理单位；（2）项目的治理层，负责与代建人签订合同，负责项目的实施，控制项目的投资等一系列事宜。
（3）项目管理层。
2. 风险分担代建项目中常见的是总价合同，即政府委托人的投资控制目标被限定在投资包干的总价以内，代建人要做的就是完成这一任务。
但是由于约定投资包干总价的过程中未考虑到静态投资变化与动态投资变化的不同，同时也忽视了风险分担时的不同主体，因此时常会出现超概或包而不干的现象。
2.1代建项目的风险分担原则代建制项目的风险是指项目从开始运转到竣工这一相当长的时间内，由外部环境与内部环境共同构成的各种不确定性。
一般把常见的不确定性因素分为，(1)外部环境因素：政治、社会、经济、自然、法律；(2)项目内部因素，包括工程设计、科研、决策等。
各个类型的不确定性因素中还包括了很多较为细致的方面，其具体因素列举在下表，如下图1：代建项目的风险分担原则一般应该遵循的原则有4条：（1）权力与义务相统一、对等的原则。
即代建人有多大的项目控制权、有多大的收益，他就应该承担相当的风险。
（2）量体裁衣的原则。
即代建人所承担的风险必须是他自身可以通过自己的努力来避免的，具有可操作性的部分。
代建制的管理规定(3篇)
第1篇第一章总则第一条为规范代建制管理，提高公共资源利用效率，确保工程建设质量和安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规，结合实际情况，制定本规定。
第二条本规定适用于各级政府投资或使用财政资金建设的公共基础设施、公共建筑和其他非经营性项目。
第三条代建制是指政府投资项目由具备相应资质的专业机构（以下简称“代建单位”）承担项目建设、管理、监督等工作，项目建成后移交给使用单位的制度。
第四条代建制管理应当遵循以下原则：（一）公开、公平、公正原则；（二）专业化、市场化、社会化原则；（三）权责明确、风险可控原则；（四）质量第一、安全至上原则。
第二章代建单位的资质与选择第五条代建单位应当具备以下资质条件：（一）具有独立法人资格；（二）注册资本不低于1000万元；（三）具有建设主管部门颁发的相应资质证书；（四）有良好的财务状况和信誉；（五）有健全的组织机构和管理制度。
第六条代建单位的选聘应当遵循以下程序：（一）发布招标公告或邀请招标；（二）对投标单位进行资格预审；（三）组织开标、评标、定标；（四）签订代建合同。
第七条代建单位的招标文件应当包括以下内容：（一）项目概况；（二）代建单位资质要求；（三）投标报价；（四）代建服务内容；（五）评标标准和方法；（六）合同条款。
第三章代建合同第八条代建合同应当明确以下内容：（一）项目名称、地点、规模、建设内容等；（二）代建单位的权利和义务；（三）项目建设标准和工期；（四）质量保证措施；（五）安全文明施工措施；（六）工程款支付方式；（七）违约责任；（八）争议解决方式。
第九条代建合同签订后，代建单位应当按照合同约定，履行项目建设、管理、监督等职责。
第四章项目建设管理第十条代建单位应当建立健全项目建设管理制度，确保项目建设顺利进行。
第十一条代建单位应当对项目建设进行全过程管理，包括：（一）项目前期工作；（二）工程设计；（三）工程招标；（四）工程施工；（五）工程监理；（六）工程验收。
委托代建≠委托代理，代建单位无权以业主未支付代建款为由拒绝向承包人支付工程款
委托代建≠委托代理，代建单位无权以业主未支付代建款为由拒绝向承包人支付工程款展开全文导语采用“代建模式”开展的建设工程，在承包人与代建单位就工程款支付问题发生争议时，代建单位除以工程款未完成结算、承包人存在违约等常见的理由进行抗辩外，通常会以业主未支付代建款为由抗辩工程款支付条件未成就；此时，承包人通常会追加业主为被告或者第三人，以代建单位与业主之间构成委托代理关系为由，要求业主对工程款支付承担连带责任或补充责任。
代建单位的前述抗辩是否成立？承包人要求业主对工程款支付承担连带责任或补充责任能否得到支持？笔者以经办的一个建设工程合同纠纷案例，对此展开分析。
案件信息上诉人（原审被告）：福建省某房地产公司（代建单位）。
被上诉人（原审原告）：厦门某工程有限公司（承包人）。
原审被告：福建省漳州市某局（业主）。
一审案号：（2017）闽0681民初3738号。
二审案号：（2018）闽06民终1384号。
一审审理法院：福建省龙海市人民法院。
二审审理法院：福建省漳州市中级人民法院。
案情简介2011年，福建某建设工程业主与代建单位福建省某房地产公司签订一份《委托代建合同》，约定：业主委托某房地产公司代建址于福建省漳州市某地公园改造项目；委托范围包括为完成代建项目的规划、设计、招标、施工、监理、竣工验收及移交使用等全部工作，涉及业主作为政府主管部门的行政职权和职责的工作除外；业主按每月实际完成的工程量以月进度款的形式支付给代建人；代建工程款暂定金额为3974368元（实际金额以经审核的结算金额为准）。
合同签订后，代建单位某房地产公司就代建工程进行招标。
2011年7月，代建单位向承包人发出一份《中标通知书》。
2011年8月3日，代建单位与承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：发包人代建单位将址于福建省漳州市某地景观工程（笔者备注：工程建设内容总体与代建福建省漳州市某地公园改造项目相同，但名称有所不同）发包给承包人施工；工程规模及特征为37000㎡公园改造，资金来源为财政拨款；承包方式为大包干，工程造价一次性包死；开工日期为2011年8月5日，竣工日期为2011年9月3日，合同工期总日历天数为30天；合同价款为3974368元（不包括专用条款第14、15、16条所列属于承包范围内的工程价款）；合同通用条款第40条“工程款（进度款）支付”约定，代建单位在收到业主拨付的代建款后一周内支付给承包人。
直接委托代建的政策依据与解读
思想战线2011年人文社会科学专辑第37卷ɴ.2011Vol.37直接委托代建的政策依据与解读于晓辉，赵欣，张玉兰①摘要：代建制是我国工程项目管理领域中的一个创新，与以往的项目管理方式不同，代建制解决了许多在政府投资建设项目管理中的弊病，国务院也于2004年下发专文要求在全国范围内推行代建制。
根据代建制的不同实施方法，可以将其分为直接委托代建与市场公开招标代建两种。
由于不同地区对代建制的理解存在一定的差异，所以采取的代建方式不同。
直接委托代建由于其自身存在的一些情况，使得其与多数原有的政府投资建设项目管理方式的差异不大，也就成了在代建制发展中的一个值得关注的领域。
关键词：代建制；直接委托代建；政策依据一、代建制在我国的出现和发展2004年，《国务院关于投资体制改革的决定》对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。
增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。
而自从1993年，厦门开始在我国内地率先试行代建制以来，代建制在我国各地的项目建设和管理之中得到了广泛的实践，并且相比较以往的项目管理模式，代建制发挥了极其重要的作用。
“代建制”是对我国政府投资的非盈利性工程项目管理模式进行改革的重要举措。
国际上通用的工程项目总承包可以视为是委托代建的源头，而我国的“代建制”主要是以政府投资的非营利性项目为主，是针对我国现阶段工程项目管理领域中出现的一些问题而引进创新的，是结合我国国情的新的项目管理模式。
国家在现阶段提出代建制，是政府职能转变的体现，实行代建制将大大改变政府目前在工程项目管理领域中的角色，政府的角色由过去的身兼裁判员和运动员变成了单一的裁判员。
二、直接委托代建制的政策依据目前，我国许多省市区均根据各自实情，出台了具有地方特色的代建制文件，通过整理分析，可以明显地把代建制的模式按照是否公开招标来区分为直接委托代建和市场公开招标代建。
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对于代建人在代建项目中的风险释解
1代建人在代建项目中的风险要素为更好地认识代建项目的风险性,有必要对代建项目的风险要素进行分解。
代建项目的风险因素有多种,其主要风险体现在代建管理合同中。
代建管理合同是代建人与委托人就项目建设过程的有关管理事项进行约定。
分析代建管理合同的风险要素,应根据代建项目管理的特点,围绕项目“投资、质量、工期”管理的要求进行。
囿于文章的篇幅,本文仅分析代建人在全过程代建管理合同的风险承担。
笔者根据某企业的代建项目的实践,结合《福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)》及《福州市市级政府投资项目代建制管理规定(试行)》的有关规定,将全过程代建项目可能产生风险要素归纳为政府部门决策监管不科学、建设规模与标准不合理、委托人要求变更、代建人管理能力不足、人力材料机械上涨等47项(详见附表中“代建项目全过程风险要素”一栏)。
这47项风险要素,应在代建管理合同中合理、公平地分配给各方当事人。
但实践中,委托人往往利用自身的优势地位,将代建项目建设中的风险要素全部让代建人承担。
这往往使代建人承担的责任都超出了其能力范围,给其带来较大的法律风险。
以某企业各类代建管理合同具体实践为例,该企业某医院病房项目代建管理合同约定:“工程建设质量达不到合同约定质量标准,代建人应当组织施工单位无条件赶工直至验收合格,由此造成的损失及返工处理费用,由项目代建单位和勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位中的责任单位共同负责赔偿”,该约定的责任是连带责任,委托人将工程建设的风险全部转移给了该企业,该企业要承担巨大的风险。
又如该企业某妇女儿童活动中心项目代建管理合同,该合同中企业收取的代建管理费为项目建安造价的3%,但企业要承担质量、安全、工期等全部无限责任,且代建中节约项目建设资金也不会予以奖励。
再如该企业某银行办公大楼项目代建管理合同,该合同第108条“违约责任”约定企业的责任条款共15项,而委托人的责任仅4项。
对于影响项目工期的情形,该合同
约定:“仅由于委托人未采取相应措施而致使代建项目无法按期完成的,代建人不承担因此给委托人所造成的相应损失”,此约定将影响工期(包括不可抗力因素)的责任全部让企业承担,该企业因此需承担巨大风险。
2代建人在代建项目中风险承担的原则及共识上述某企业在代建管理合同中风险承担的不公平待遇,不符合当前代建市场对风险承担的原则和共识。
风险承担是项目建设过程中必然选择,国内外对此已经有了深入研究。
风险承担是利益分享的前提和基础,风险承担者的风险收益应该与项目剩余索取权匹配。
代建制作为项目管理的一种制度,各地代建管理办法亦对风险承担有规定。
结合代建制管理的特点,从项目所有权配置的角度考虑代建人承担的风险,代建市场现形成了以下原则和共识: 2.1责权利对等原则此原则包含两个方面的内容:一是代建人在代建过程中应承担责任和应享有的权利应对等;二是代建人在代建过程中应承担责任和其可取得的利益应对等。
代建管理合同中应很好地体现此原则。
从公平合理的法律原则看,不能让代建人获得较少收益而需承担更大的责任。
如,某银行办公大楼项目代建管理合同,代建人按项目建设投资额的3%收取代建管理费,但代建项目管理工作包括本项目自立项直至项目竣工验收、移交、工程结算、保修期届满之日为止的所有代建管理工作,且代建管理服务优良使项目投资有节余仍不能获得奖励,其承担无限的法律责任。
此代建管理合同背离了责权利对等原则。
《福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)》第四十三条规定:“项目如期建成竣工验收,建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建管理合同约定,质量验收合格,竣工财务决算经省财政厅审核批准后,如审定投资比合同约定同口径投资有节余,且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的,经省发展改革、财政部门和组织实施部门共同认定,可对代建单位给予奖励,并记入其代建业绩档案。
奖励金额为节余资金的10%~30%,具体金额在项目代建管理合同中约定。
项目部分使用自筹资金的,奖励金额由财政性资金和自筹资金按建设资金来源的比例分摊支付。
其它节余资金按原投资比例分配。
”《福州市市级政府投资项目代建制管
理规定(试行)》亦有此相类似的规定。
2.2谁有能力控制风险即由谁承担风险风险承担作为代建制制度安排的组成部分,风险承担者应拥有相应的控制权,能积极性做出正确决策。
如,代建项目管理中水文地质风险有可预见与无法预见之分。
可预见的水文地质风险在代建管理合同中可约定为代建人承担,但不可预见的水文地质风险代建人无能力控制,不应由代建人承担此风险。
又如代建项目管理中的拆迁,其风险代建人无能力控制,亦不应由代建人承担此风险。
2.3代建人承担的风险赔偿责任应有上限由于项目建设过程的复杂性、多变性,致使代建人代建管理承担的风险极大,有些风险不是代建人有能力进行控制的。
为提高代建人控制项目投资、质量和工期的积极性,促进项目开发有效实施,代建人在代建管理过程中的风险不应是无限的。
因此设定风险赔偿责任的上限是参与各方的共识。
3代建人在代建项目中的风险防范措施风险承担与风险防范是对风险不同层面的认识。
从代建人在代建管理中的规范性、合法性、效益性的角度看,风险承担与风险防范是相辅相成的。
代建人在代建管理中的风险防范的主旨是加强项目管控水平,提升风险认识。
居于代建人在代建项目中风险承担的原则及共识,代建人对其在代建管理中的风险防范可以从以下三方面着手: 3.1在代建管理合同中合理、公平地分配各方当事人的风险要素实践中,基于各种原因,全过程代建管理合同中的各个风险要素由代建管理合同哪方主体承担,不同的情势下应有不同的约定。
笔者结合《福建省省级政府投资项目代建制管理办法(试行)》及《福州市市级政府投资项目代建制管理规定(试行)》的有关规定,根据实践中对代建项目法律服务的经验,从公平角度对上述47项代建项目的风险要素的承担主体做了设定:其中委托人独自承担22项;代建人独自承担21项;委托人、代建人共同承担4项(见附表)。
3.2代建人应恰当选择承担风险责任的方式风险承担意味着责任承担。
代建人在项目代建过程中,一旦发生其承担的风险因素,代建人应按代建管理合同的约定承担相应的赔偿责任。
对此,代建人在代建管理合同中,可以选择如下方式之一承担风险赔偿责任:(1)对所有承担的风险所造成的损失承担赔偿责任;(2)代建人在代建
管理费额度范围内承担风险赔偿责任;(3)代建人提供银行履约保函的代建管理费额度不足承担时,由履约保函额内承担。
如,《福州市市级政府投资项目代建制管理规定(试行)》第二十二条第四款规定:“代建项目实行履约担保制度,签订项目代建管理合同前,代建单位应当向组织实施部门提供银行出具的金额不低于项目代建管理费的履约保函。
具体金额根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。
” 3.3代建人可合理地将在代建管理合同中应承担的风险要素进行规避与转移若代建人居于建筑市场的需要,在代建管理合同中要承担本不应由其承担的风险要素,其在实施项目代建管理中,可以通过与项目勘察单位、设计单位、施工单位、材料设备供应商、监理单位、招标单位等签订相应合同,将代建管理合同中应承担的风险进一步分解到前述有关单位,以达到风险承担规避和转移的目的。
如,某代建管理合同约定:“代建人未完成履行本合同义务,造成项目工程质量不合格的,代建人应组织施工单位无条件返工,直至验收合格,由此造成的损失,包括增加的投资费用由代建人负责赔偿。
”代建人在与施工单位签订施工合同的时候就应约定:施工单位造成项目工程质量不合格时,应无条件返工,直至验收合格,由此造成的损失,包括增加业主的投资费用、代建人的管理费用等由施工单位承担。
代建人在实施项目代建管理中,还可以通过投保,分解代建管理过程中的风险。
这一做法在各地的代建制管理办法中亦有体现。
如《福州市市级政府投资项目代建制管理规定(试行)》第九条规定:“积极推行代建项目工程质量保险制度,鼓励代建单位牵头,就建设工程项目统一投保”。
4结语随着项目管理的发展和投资体制改革的深入,代建制亦逐步推广。
代建人在代建管理合同缔约过程中,应从公平、合理的角度分配其应承担的风险要素,这样才能积极有效控制代建项目的投资、质量和工期,实现代建目的,促进代建制的健康有序发展。
而代建人亦可根据实际,采取恰当的防范对策,有效规避代建风险。