劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用
劳动仲裁典型案例分析
劳动仲裁典型案例分析案情简介：刘某于7月25日到某冶金公司工作，双方签订有期限自月7月25日起至7月24日止的《劳动合同书》。
刘某入职时担任行政助理工作，后兼职市场助理工作。
双方约定刘某的月工资标准为元。
某冶金公司以刘某在工作期间不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作为由，于1月22日作出了因刘某违纪与其解除劳动合同的书面决定。
刘某认为，其在工作中尽心尽力，不存在公司所述的不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作等违纪行为。
故此，刘某以要求该公司支付其解除劳动合同相当于1.5个月工资的经济补偿金为请求，向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。
仲裁结果：仲裁委员会审理后认定，该冶金公司应支付刘某解除劳动合同相当于1.5个月工资的经济补偿金。
评析：本案争议的焦点在于刘某在工作中是否存在不服从工作安排、与上级领导冲突、影响公司工作等违纪行为，以及刘某所诉的经济补偿金的金额是否符合新的劳动合同法规定的金额。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
因公司未就其主张的解除劳动合同的原因提交充分的证据予以证明，故对其主张无法采信，即公司以刘某违纪解除劳动合同的决定不成立，鉴于双方均无存续劳动关系的意愿，视为双方协商一致，由公司提出解除劳动合同。
刘某于7月25日到该冶金公司工作，双方于1月22日解除劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
”。
刘某于以前在公司工作时间，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第五条规定：工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
劳动法案例及答案
案例一2000年5月，某市东城区甲厂与西城区乙厂经协商，签订一份借调乙厂王某的合同。
合同规定：王某为甲厂从事技术传授工作两年，甲厂向乙厂支付技术服务费20万元，并由乙厂向王某支付工资。
2001年1月，该市南城区丙厂向王某发出邀请，愿高薪聘请王某到丙厂工作。
2001年2月，王某以技术传受完毕为由要求提前终止合同，甲厂不同意，双方发生争执，王某遂不再到甲厂上班而到丙厂上班。
无奈，甲厂向东城区劳动争议委员会申请仲裁，要求王某赔偿损失。
【问题】1、劳动争议仲裁委员会是否应当受理本案？为什么？2、本案应当如何处理？答案：1、会受理本案，王某与甲厂劳务合同未到期，属于劳动合同争议，属于劳动仲裁的调整范围，劳动争议仲裁委员会应当受理本案 2、案例二某酒店与某大厦签订了租赁合同，租赁大厦八层。
之后，酒店将该摊档租赁给聂某经营“面老大”，并允许其使用该酒店的营业执照进行经营。
2006年7月24日聂某雇用索某在面食摊做工，双方口头约定月工资1500元每月，索某因聂某拖欠工资离开工作岗位，后向法院起诉，要求其支付拖欠的工资2600元。
【问题】索某与酒店之间是劳动关系？还是索某与聂某或酒店形成劳务关系？答案：1、聂某与索某属于民事雇佣关系。
2、某酒店与聂某形成劳务关系，因为双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。
3、索某与酒店属于劳动关系，聂某雇佣索某的行为实质上是一种内部承包人代表企业实施的劳动用工行为，其所雇佣的劳动者与企业形成劳动关系，因此索某与酒店形成劳动关系，而非劳务关系。
案例三某房地产公司聘用了王小姐，签订的劳动合同期限为三年，约定的试用期为三个月。
三个月期内，公司发现王小姐表现欠妥，工作能力不高，但是本人的工作态度较好，所以一方面担心王小姐的能力会不胜任工作，另一方面又希望给王小姐一个机会，如果王小姐的能力能够有所提升，在此情况下，公司倒是愿意继续留用王小姐。
在此情况下，公司想延长王小姐的试用期，不知是否合法？答案：公司与员工所约定的试用期是合法的。
合同法97条
合同法97条合同法第97条规定：当事人违反合同约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。
合同是一种法律约束力的协议，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。
然而，在实际合同履行过程中，有时会出现一方违约的情况，给对方造成了经济上的损失。
这时，合同法第97条就规定了一种赔偿责任，即违约方应当对对方受到的损失进行赔偿。
首先，合同法第97条强调的是违约方的责任。
只有当事人违反了合同约定，才会触发赔偿责任的规定。
这也意味着，如果一方没有违约，即使给对方造成了损失，也不能要求对方进行赔偿。
因此，在合同履行过程中，当事人应当严格遵守合同约定，以免发生违约情况。
其次，合同法第97条规定了违约造成损失的赔偿责任。
这里的赔偿责任是对违约方的一种经济惩罚，迫使违约方承担起自己造成的损失。
违约方需要进行赔偿的金额应当是其违约行为所导致的损失的合理补偿。
这是一种经济上的赔偿责任，旨在让违约方对自己的违约行为进行经济赔偿。
在确定违约方的赔偿责任时，应当考虑到实际情况。
合同法第97条并未明确规定具体的赔偿金额，而是根据违约行为造成的实际损失进行合理补偿。
这就要求双方在争议解决过程中，提供充分的证据，以便确定违约方的赔偿责任。
只有在确定了实际损失的情况下，才能进行合理的赔偿。
最后，合同法第97条对损失的赔偿责任并未指定具体的方式。
实际上，赔偿的方式有多种，可以通过一次性赔偿、分期付款等形式进行。
双方可以根据实际情况，在协商一致的基础上确定具体的赔偿方式。
重要的是，赔偿的形式应当符合合同法的规定，并能够有效地保护受损方的利益。
总之，合同法第97条规定了当事人违反合同约定，给对方造成损失应当进行赔偿的责任。
这一条款保护了合同当事人的合法权益，促进了合同的履行。
双方在签订和履行合同时应当严格遵守合同约定，确保合同的有效性和合法性。
同时，对于违约的行为，应当及时进行赔偿，以最大限度地减少损失。
合同法第97条是维护合同秩序的重要规定，对于合同当事人来说具有重要的意义。
劳动争议司法建议函
劳动争议司法建议函1、如何理解《劳动合同法》第82条“应当订立无固定期限劳动合同之日”？答：对于用人单位不违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，本条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形到来之日。
包括以下三种情形：劳动者在同一单位连续工作满10年后的次日。
如果某一劳动者1998年7月1日进入某一企业工作，到2008年7月1日已经在该厂连续工作10年，如果该劳动者在2008年7月1日原固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的，则2008年7月2日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。
2、在劳动者在同一单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实施劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。
如果某一职工已在某一企业连续工作10年，此时他已经53岁，距60岁退休年龄不满10年，在此情况下，如果其仍在单位进行改制，确定于2008年8月3日重新与职工签订立劳动合同，则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。
3、劳动者与企业连续订立2次固定期限劳动合同，且该劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第（一）项、第（二）项规定的情形，在此情况下，第2次固定期限劳动合同期满的次日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。
2、当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解撤回仲裁申请后，由于一方未履行协议，或者一方反悔，对方当事人能否就同一纠纷再次申请仲裁？答：我们认为在此情况下，应当允许就同一纠纷再次申请仲裁，主要理由：1、在劳动争议仲裁程序中自行和解，既是当事人双方享有的法定程序性权利，也是当事人充分实体权利的直接表现。
2、当事人自行的达成的和解协议不同于仲裁委员会做出的调解书，没有获得完全的法律强制力。
辞退员工经济补偿金和经济赔偿金的区别(辞退员工经济补偿金和经济赔偿金的区别)
辞退员工经济补偿金和经济赔偿金的区别(辞退员工经济补偿金和经济赔偿金的区别)赔偿金与补偿金在什么样的情况下运用？它们的区别是什么？赔偿金与补偿金在公司辞退你的的情况下运用！它们的区别是：1.赔偿金是公司违法的情况下用的名词，例如你被公司无故炒了，那么劳动仲裁就可以写赔偿金。
2.补偿金是公司无理由辞退了，自愿作出补偿时候用的名词。
劳动法规定员工离职的34种情况对应的补偿金是这样的，如果我们不是因为重大错误被公司辞退的话，至少可以拿到n加一的赔偿金。
N呢是你在这个公司的司龄按半年递增，没有满半年的也按半年算，乘上月平均工资就是你的赔偿金额。
比如我呢，在上一家公司待了两年零七个月，n就是三而不是2.5，那按照n加一的赔偿就可以拿满四个月的工资。
划重点，月平均工资不是你的税后工资，它的计算方法是将你过去12个月中获得的税前应发工资，加上年终，年末奖金，餐补，车补以及各种福利的总和除以12加一呢，就是要多发你一次上个月的工资作为代通知金。
如果公司不给你发代通知金，就要提前30天通知你，给你时间交接工作，找新工作，那这30天呢，也是要正常给你发工资，交社保的。
所以说如果你被辞退了，可以拿到的n加一赔偿是四、零乘上月平均工资加上上一个月的工资。
注意，这一笔赔偿金呢，不需要交税，公司需要全款一笔打到你的工资卡上。
除了赔偿金，别忘了还有年假和调休假，没有休的年假要折算三倍工资，没有休的，调休假要折算两倍工资。
那如果公司不给你折算，就需要让你把这个假休完，休假的当天也是要给你发工资的。
被辞退的这个月呢，只要你上了一天班，按照劳动法，工资都必须给你缴纳。
社保千万记得确认好这个事情，社保断交可不好。
再画个重点，离职日期不是你被告知被辞退的那一天，而是你和公司谈好了赔偿，正式签合同的那一天。
经济补偿金和赔偿金的区别，在很多的的劳动合同纠纷的一些案例中，我们市场会看到这些字眼，就是赔偿金和经济补偿金，很多人都会以为赔偿金其实就是经济补偿金，他们是不一样的，以下分享经济补偿金和赔偿金的区别。
合同法97条
《中华人民共和国合同法》第九十七条第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
【释义】本条是关于合同解除的效力的规定。
合同解除后债权债务如何处理?我国法学界有不同认识。
一种观点认为，合同解除具有湖及既往的效力。
既合同解除后与自始没有合同相同，已履行的部分恢复原状，未履行的部分不再履行。
另一种观点认为，合同解除并未使合同关系消灭而只是阻止其发生作用，因此，合同解除原则上只能对将来发生效力，未履行的不再履行，已履行的部分，产生返还请求权。
还有一种观点认为，合同解除一般溯及既往，但不能一刀切。
因为如果不溯及既往，已经履行的部分只能基于不当得利之债提出返还请求权，而溯及既往可以基于所有权请求恢复原状，所有权的效力优于债权，当违约方有数个债权人的情况下，基于所有权请求返还财产更能保护非违约方的利益。
不仅如此，因不当得利返还，往往以受领人的现存利益为限，而因恢复原状返还，即使受领人现有财产减少，也不能免除返还义务，对非违约方有利。
但要求所有被解除的合同都溯及既往也不可能，某些合同从其性质和履行情况看，就不适于溯及既往。
英美法系认为，合同因违约而解除，违约一方在解除前应付的款项仍须支付，已付的款项不得收回。
无辜一方付给违约一方的款项，可按一般原则收回，并可收回已支付的订金。
合同解除后，双方未来的义务不再履行。
合同因意外受挫而解除，在意外发生前应支付的款项，假如未付不必付，假如已付则可收回。
假如应收或已收款项的一方，在意外发生之前根据或者为了履行合同支付或欠下费用，法庭在考虑所有情况后认为公平的话，可允许他保留对方已付的部分款项，或者追收应支付的部分款项，最高额不得超越他实际所支付或欠下的费用。
我国合同法从实际出发，借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定，即合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
劳动合同法解读九十七：过渡性条款
劳动合同法解读九十七：过渡性条款第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
【解读】本条是关于劳动合同法施行的过渡性条款的规定。
本条规定的劳动合同法施行的过渡安排。
从理论上说，就是回答劳动合同法的溯及力的问题。
所谓法律的溯及力，就是一部新的法律施行后，对它生效前发生的行为是否适用。
如果适用，就具有溯及力，如果不适用，就不具有溯及力。
按照法律的溯及力理论，法律一般不具有溯及力。
如果法律需要有溯及力，就应当在法律中明确。
本条规定就是回答劳动合同法哪些规定有溯及力，哪些规定没有溯及力。
从1994年劳动法通过，我国现行的劳动合同制度正式确立到现在已有十多年，目前企业已普遍实行了劳动合同制度。
劳动合同法对现行的劳动合同制度进一步加以完善。
劳动合同法实施以后，现行的劳动合同怎么办，这是劳动合同法必须回答的一个问题。
本条的规定就是要解决劳动合同法生效以后，现行的劳动合同该怎么办？相关的制度如何衔接。
本条的规定有以下四层含义：一、本法施行后，正在履行的劳动合同怎么办劳动合同法将于XX年1月1日施行。
按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。
这样，不致于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动。
二、本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数如何计算本法第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
怎么计算经济补偿工龄
怎么计算经济补偿工龄经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。
计算公式：经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作1年应得的经济补偿金=工作年限×月工资。
工龄主要是指职工以工资收入为主要生活来源或者主要的工作时间。
那么，该怎么计算经济补偿工龄呢?这可关系到每个劳动者最后能得到多少的经济补偿。
不能不引起各位看官的注意。
根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
”注意这一项没有年限的规定。
第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
”这里有工资最高额和年限的规定，是对高收入者经济补偿金的限制，考虑到高收入者一般有更高的技术和知识水平，再就业比普通劳动者要更容易，对其经济补偿限制在一定范围内有合理性。
对于“本单位工作年限”的理解，根据1996年劳动部办公厅发布的《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示的复函》规定，是指劳动者与统一单位保持劳动关系的时间，劳动者患病或非因公负伤依法享有医疗期，因此在计算同一用人单位连续工作时间时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。
1996年劳动部办公厅发布的《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》中第三条规定：“劳动合同制度实行以来原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。
”第四条规定：“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为‘在本单位的工作时间’”。
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劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用时间：2013年09月18日|作者：于全律师|关键词：劳动合同法|浏览：1518《劳动合同法》第九十七条第三款的理解与适用于全﹡[1]引言《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
”本条款是关于《劳动合同法》实施时过渡性规定，用以解决《劳动合同法》的溯及力问题。
但是，由于该条款涉及《劳动合同法》实施前后，不同的经济补偿情形和标准，从时间跨度看，同一情形，有的应当支付经济补偿，有的不需要支付经济补偿;从适用标准看，同一情形，根据《劳动合同法》的规定有的应当支付经济补偿，而根据“当时有关规定”则不需要支付经济补偿。
且需要援用不同的法律法规规定，但未明确规定相应的法律法规名称仅以“当时有关规定”一语带过，导致操作性不强，对《劳动合同法》第九十七条存在各种各样不同的理解，至今仍百家争鸣、众说纷纭。
故有人在2011年12月20日向最高人民法院反映，希望《针对“关于双倍工资时效问题”和“劳动合同法第九十七条的适用问题”，希望最高人民法院出台相关司法解释的答复》，最高人民法院仅回复：“‘关于双倍工资时效问题’和‘劳动合同法第九十七条的适用问题’希望最高人民法院出台相关司法解释，以利于法律的有关规定能够得到正确适用，避免出现司法审判的不一致。
我们研究认为，网友的提议很有意义，我们将在以后的司法解释制定过程中予以调研，时机成熟后再作规定。
感谢网友对人民法院工作的关心和支持!”最高人民法院迄今尚未出台司法解释，以统一对第九十七条的理解。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，我们认为，该条款对经济补偿是以2008年1月1日作为分界点，确定了“分界点前后分别判断、分段计算”原则：即分别判断劳动合同解除或者终止的性质、分别确定是否给予经济补偿及以何种经济补偿标准计算经济补偿金，以对应不同的经济补偿情形和标准。
下面就此谈谈浅见，求教于各位。
经济补偿适用法规及标准就适用法规及标准来说，《劳动合同法》实施后，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，经济补偿标准见《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，而经济补偿的月工资则根据《劳动合同法实施条例》第二十七条确定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。
而《劳动合同法》实施前，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用《劳动法》及其配套规定《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，经济补偿标准主要见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》即第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”。
各种经济补偿情形根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，《劳动合同法》实施后，需要进行经济补偿的情形总计为七项，其中第七项为兜底条款，现在不予讨论(为简便计，本文对兜底条款均不讨论)，仅对其另外六种情形予以厘清：一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的考察《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”可知，该类情形的性质属于用人单位违反劳动合同的情形，用人单位据此被解除劳动合同的，除自2008年1月1日之日起应按照《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金外，还应对其中“未及时足额支付劳动报酬的”情形，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”规定加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的该情形的性质属于用人单位解除合同之情形，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定可知，《劳动合同法》实施前后，用人单位均应支付经济补偿，只是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》存在“最多不超过十二个月。
工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的限制。
需要厘清的是如劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，是否需要支付经济补偿呢?《劳动合同法》并没有“劳动者一方依照本法第三十六条规定向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿”的类似规定，换言之，劳动者一方在2008年1月1日之日起主动提出解除劳动合同，并经用人单位协商一致解除劳动合同而要求支付经济补偿的主张，是缺乏法律依据的。
那么，2008年1月1日前的该情形是否应该支付经济补偿呢?依据《劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”;第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)支付劳动者经济补偿金”是否应该支付经济补偿。
但《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，又不支持支付经济补偿。
由于《劳动法》第二十八条本身并未对经济补偿予以明确规定而是援用条款，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》实施于1994年12月3日，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》实施于1995年8月4日，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》实施于1996年10月31日，两者均为劳动部颁布的行政规章，是同一效力层次的文件。
根据“新法优于旧法”的法理，应该适用后者《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，故不支付经济补偿。
综上所述，对于劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的情形，不论《劳动合同法》实施前后，用人单位均不需要支付经济补偿。
三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的针对《劳动对合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之情形，《劳动合同法》是按照是同一标准进行经济补偿。
而《劳动合同法》实施前的经济补偿，是按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第七条、第八条规定分别情形赋予用人单位“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”义务，而对不能胜任工作被解除劳动合同的情形下，经济补偿存在“最多不超过十二个月”的限制。
需要指出的是，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。
患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”规定了医疗补助费，在《劳动合同法》实施后而解除劳动合同的，用人单位不承担基于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条赋予的支付“医疗补助费”的义务，但得根据《劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”之规定，承担“支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的义务。