论我国的表见代理制度(1)(1)

论我国的表见代理制度摘要本文从表见代理制度的概念入手进行阐述，结合我国民法通则和合同法的相关法律条文及最高人民法院的司法解释，分六个层面进行论述。

一是表见代理的构成要件二是表见代理的具体表现形式三是表见代理的效力四是建立符合我国国情的表见代理制度五是中国法律对表见代理制度的有关规定以及分析六是结语通过对以上六个方面的论述，使表见代理制度更趋向于完善的法学理论体系，司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法。

关键词:表见代理，制度，研究目录引言 (3)一、表现代理的组成部分 (3)（一）表见代理的主要组成部分 (3)（二）表见代理的特殊构成要素 (3)（三）表见代理认定需强调的部分 (4)二、表见代理的分类 (5)（一）授权表示型表见代理 (5)（二）权限逾越型表见代理 (6)（三）权限延续型表见代理 (6)三、表见代理的作用 (7)四、表见代理制度需符合中国根本国情 (7)（一）从宏观角度出发 (8)（二）从具体制度出发 (8)五、我国表见代理制度的有关规定以及相关分析 (9)（一）表见代理的诸多表示形态没有涉猎 (10)（二）表见代理的表现形式没有详细分类 (10)六、结语 (11)参考文献： (12)引言现代民法强调意思自治，但并意味着行为人必须事必躬亲，也不意味着无民事行为能力人、限制行为能力人就不能参加民事活动。

因此，现代民法在强调意思自治的基础上创设了代理制度，从而扩张了完全民事行为能力，弥补了不完全民事行为能力的不足。

但是，代理制度在社会经济生活中发挥着重要作用的同时，也不可避免地产生了许多代理纠纷，其中最为常见的就是无权代理。

无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，但若涉及到善意第三人的利益，如无一例外地全部否认无权代理对被代理人的法律效力，则可能使善意第三人的利益受到损害，同时也不利于保护正常的交易安全。

因此，必须在代理制度中创设表见制度。

一、表现代理的组成部分（一）表见代理的主要组成部分代理虽然是一种无权代理，但毕竟也是基代理行为而产生的。

因此，表见代理必须符合代理的一般特征。

首先，在表见代理中，缺少其中任何一方都不能构成表见代理。

其次，代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，这是代理的一般成立要件，同时也是表见代理的一般要件。

再次，代理的内容必须是代理人向相对人独立为意思表示或接受相对人的意思表示。

最后，代理人必须是具有完全民事行为能力的人。

因无民事行为能力人或限制行为能力人超越其能力范围而进行的行为为无效行为，根本谈不上代理行为。

（二）表见代理的特殊构成要素表见代理除具备代理的一般要件外，其成立还须具备一些特殊要件。

（1）客观上使相对人足以相信行为人具有代理权的情形。

这是表见代理区别于有权代理和狭义无权代理的显着特征。

表见代理中，行为人实质上并没有代理权，但在客观上，或行为人与本人有密切的联系等等，都足以使善意的相对人相信行为人有代理权。

这是构成表见代理的基础。

（2）相对人必须是善意且无过失的。

相对人依据诚信原则与行为人进行民事活动，并确信行为人有代理权的事实。

如果相对人出于恶意，即明知行为人没有代理权，仍与之实施民事行为，甚至与行为人串通来损害本人的利益，则与表见代理制度设置的保护相对人利益的宗旨和公平原则相违背，不能构成表见代理了。

相对人必须是无过失的，即对误信行为人的无权代理行为为有权代理在主观上不存在过错，相对人对行为人是否有代理权，尽了通常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分的理由相信行为人有代理权。

通常情况下，关于此要件的举证责任落在本人身上，除非其有充分的证据证明相对人有过失或者是故意，否则法院推定相对人为善意且无过失的。

保护善意相对人的制度源于民法上的善意取得制度。

所以，这个要件是不可或缺的。

（3）本人具有过失。

所谓本人有过失，是指由于本人的过失行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认行为人有代理权。

表见代理设置的目的是在特定情况下，法律应当牺牲本人的利益，以保护善意相对人的利益，维护代理制度的信誉和社会交往的稳定。

这符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。

我们有必要对本文开始提到的表见代理的定义做一个修正，即“表见代理是指在无权代理情况下，行为人以本人的名义与相对人实施民事行为，由于本人的过失使相对人充分相信其有代理权，民事行为的法律效果直接由本人承担的一种法律制度。

”但是我们在确立这一要件的同时，也必须注意到，由于此民事行为是发生在行为人和相对人之间的，所以相对人对于本人的主观状态一般是很难把握的，所以，举证责任应由本人承担，即其有义务证明自己在主观上是没有过失的，否则表见代理成立。

（三）表见代理认定需强调的部分1、表见代理中，由相对人自主决定向本人追究责任，行为人不能要求相对人向本人主张，因为表见代理保护的是相对人的利益而不是无权代理人的利益。

2、司法实践中，有无表见代理应该由相对人主张，若原告不主张成立表见代理，即使符合表见代理的实质要件，亦不例外。

3、严格贯彻“谁主张谁举证”原则，并且相对人对本人主张表见代理得到完全赔付之后，不能再向行为人主张。

二、表见代理的分类表见代理的发生原因很多，而表见代理的形态也是不一而足。

在我国经济领域中的表现也是多种多样。

通常，在学理和司法实践中将表见代理分为三种类型：（一）授权表示型；（二）权限逾越型；（三）权限延续型。

下面就此三种类型进行详细的分析。

（一）授权表示型表见代理授权表示型表见代理，又称由于本人的明示或默许的表见代理，即本人以自己的行为表示授权他人以代理权或者知道他人表示为其代理人而不作否认的表示，对相对人承担授权人的责任。

根据以上的定义，此类表见代理又可以分为以下几种情况。

1、以书面、口头或者是其它形式直接或者间接的向相对人表示已经授权而实质上未授权。

在民法理论上，仅仅通知相对人已经将代理权授予行为人的事实，构成观念通知，不同于授权行为。

这种情形应该构成表见代理。

这种情况下，本人的意思表示可以为书面的，也可以是口头的；可以是直接的，也可以是间接的；可以是对特定相对人的，也可以是对不特定相对人的。

如果本人于善意相对人与行为人为民事活动之前撤回其授权声明，则不构成表见代理。

2、允许他人作为自己的分支机构或允许他人挂靠经营活动的。

这也是近几年表见代理新兴的一种模式。

有的单位和企业为了扩大规模或借此来赚取利润，就拼命开分支机构或者是允许他人挂靠经营。

一般来讲，分支机构和挂靠单位相对来说资信较差，实力较小，这样为了维护整个交易的安全和善意相对人的利益，就必须使所属企业或者是被挂靠单位承担责任，从而构成了表见代理。

3、本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

前面在构成要件中已经提到，本人的过失是构成表见代理的要件之一。

如果本人不知道他人以自己的名义来实施民事行为，则没有过失，这也就构不成表见代理。

这时行为处于效力待定的状态，主动权掌握在本人手中，但是如果其知道他人以自己的名义进行无权代理，也不承认也不否认，则应成立表见代理，维护善意相对人的利益。

4、本人将其有证明代理权存在意义的文本交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动。

中国现行的企业制度下，单位对空白介绍信、空白合同文本、空白委托证书、印鉴等管理十分不严格，有的单位甚至为了方便，一次发放多个空白文本。

这些文本虽然不是有效的委托书，但是因为与本人有着密切的联系，具有专有性，起着证明代理权的作用。

善意相对人据此与行为人进行的民事活动，应该构成表见代理。

（二）权限逾越型表见代理任何一种授权代理，都会有一定的限制，即使有时我们所称的全权代理也会有其范围。

一般来讲，这种限制应该在委托书中明文规定，但是并不排除如果被代理人虽然对代理权作了限制，但是并没有在委托书中明文体现，只是两个人口头的君子协定，则善意相对人据此和行为人所为的民事行为构成表见代理。

至于表见代理超越代理权可以分为质的超越和量的超越，此分类不能作为超越代理权是否能构成表见代理的依据。

无论是哪种超越，如果符合以上条件，均构成表见代理。

还有关于授权不明的情况，这时如有其它的情况足以使相对人相信行为人对所为事项有代理权而与之进行民事行为的，也构成表见代理。

我国关于此类型的表见代理的规定见《民法通则》第65条第3款的规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担责任，代理人负连带责任”。

（三）权限延续型表见代理这种类型指本人与行为人原来是存在代理关系的，在代理关系终结之后，本人没有及时通知相对人，从而使相对人基于信任既存的代理关系而和行为人进行民事行为，构成表见代理，除非本人及时向相对人公示此代理权已经结束。

这同样是由本人的过失造成的，将此行为纳入表见代理的范畴有利于敦促本人为维护自身利益，及时公示，做好善良注意义务。

三、表见代理的作用表见代理的效力主要体现在对三方当事人的法律效力，具体如下：1、对于被代理人而言，只要表见代理成立，就要对相对人承担授权人的责任，即要受代理人与相对人之间订立的合同的约束，履行合同中应承担的权利义务。

这一点与一般的有权代理相同。

被代理人不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己的意思和利益等为理由，拒绝承担责任或要求法律确认代理行为无效。

如《日本民法典》第112条规定：“代理之消灭不得与之对抗善意第三人。

”被代理人在对相对人承担责任后，对于表见代理对自己造成的损失，有权向代理人追偿。

2、对于代理人而言，其实际上是侵害他人民事权益的行为，因此，对于给被代理人造成的损失，应负责赔偿。

同时，若其行为触犯了刑法，也应承担相应的刑事责任。

3、对于相对人而言，因其与代理人签订的合同是在相信代理人有代理权的前提下自主自愿订立的，不存在欺诈、胁迫等因素，若被代理人坚持代理行为有效，即使该合同对相对人不利，相对人也不能单方撤销该合同。

若被代理人不愿意接受该合同，而该合同也对相对人不利，相对人愿意撤销权合同，则可撤销该合同，这属于双人合意解除已达成的合同。

若相对人确认合同有效，则相对人与被代理人均要受合同约束，履行合同中应承担的权利和义务。

四、表见代理制度需符合中国根本国情正如前述，中国的表见代理制度还很不完善，而随着中国社会的各种经济关系的空前活跃，大量的无权代理伴之而生，其中不乏表见代理现象。

表见代理制度的完善对保护善意相对人的合法权益，维护社会交易的公平和安全是极其重要的。

有学者指出：所谓交易安全的保护就是在静的安全和动的安全发生冲突时，作有利于动的冲突的选择。

在无权代理情况下，对无权代理的风险分配可以根据古老的过错原则加以决断，被代理人的静的安全与第三人的动的安全冲突尚不激烈，而唯有此两者均无过错时，这两种安全的冲突才升至白热化。