试论就业歧视及其公法规制
试论反就业歧视及其法律建构
法律实务zhigong falv tiandi-61-职工法律天地 2017 年第 11 期摘 要：就业歧视问题是世界上一个普遍而长期的问题。
不同的国家和地区的就业歧视程度不同。
近年来，随着权利意识的逐步觉醒，就业歧视问题在学术界得到越来越多的关注和关注。
但由于实体法和程序法的规定相当有限，和短缺，就业歧视理论的研究，许多就业歧视制度，当工人遭受就业歧视，通常在缓解尴尬，导致就业歧视现象越来越严重，影响社会的稳定。
在这种情况下，系统地研究反就业歧视的法律制度具有重要的现实意义，进而提出完善我国反就业歧视立法。
关键词：就业歧视；就业平等权；法律制度一、就业歧视的内涵就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。
二、我国目前的就业歧视现状（一）性别歧视男女平等对于实现社会平等具有重要的意义。
虽然我国也为男女平等做出了许多努力，但现实生活中，仍有许多性别歧视现象。
因此，性别歧视的相关界定显得尤为重要。
例如，在某个大型企业里，对于相同的工作岗位，由于考虑到男性担任的家庭责任重，妇女相对较轻，所以在工作薪水的定型中，男性的收入相当于女性的3倍。
这便是典型的性别歧视。
中国政法大学宪政研究所在一项名为《女性就业歧视现状调查报告》中显示，对于中国目前的各种就业歧视现象，性别就业歧视特别严重，其中最主要表现在就业机会的不平等、男女同工不同酬以及岗位性别隔离等。
但是中国拥有14亿人口，劳动资源特别丰富。
尤其是女大学生，从毕业那天起就被就业性别歧视所困扰。
她们入职的门槛往往高于男性。
这些问题的存在，不仅制约着女性整体在国家经济生活中的地位和作用，也不断拉大女性与男性的经济地位。
因此，促进劳动就业领域的社会性别主流化、提高妇女就业和创业能力，应当成为我国政府就业政策的主要目标之一。
试论就业歧视的法律对策
试论就业歧视的法律对策论文导读：所谓就业歧视就是指基于各种原因,取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的行为。
关键词：就业歧视，法律对策，研究1.就业歧视的概念2.1加大就业歧视立法和执法力度，完善有关法律法规要进一步修改、充实、完善《劳动法》和《劳动合同法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国残疾人保障法》等法律，在其中增加就业歧视法律责任条款，把劳动监察权赋予当地劳动保障行政部门，加大对企业的劳动监察力度，使违法者应负的法律责任能够得到及时追究。
在劳动合同法的第七章法律责任里可以增加这样一条：用人单位违反相关规定进行就业歧视的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，处二千元以上五千元以下的罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。
国家应进一步完善维护平等就业权的救济保障制度。
《中华人民共和国宪法》、《劳动合同法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《中华人民共和国残疾人保障法》规定平等就业权的同时，还应规定有效的救济手段，是相关权利实现的切实保障。
这些手段可以是：第一，把平等就业权纳入人格权的范围，允许直接利用诉讼手段实现权利救济。
诉讼手段与劳动仲裁手段相比有不少优点，如诉讼手段立法成本小，补偿范围宽，救济及时，当事人的耗费少。
第二，对平等就业权受到侵害的劳动者适当给予法律援助，扩大代表人诉讼的适用范围，提高诉讼效率。
在现实生活中，一方面弱势劳动者比如女性、残疾人等在劳动就业中的弱势地位使得他们心里存在诉讼障碍，不敢拿起法律的武器；另一方面，诉讼程序的专业化和自身条件的限制，也会给受侵害者依法维权带来一定的实际困难。
因此，应适当放宽对此类案件的劳动者提供法律援助的条件，为他们依法维权提供便利，从而得到切实的法律保护。
同时，在涉及人员范围广泛的损害就业权的案件中，可以运用代表人诉讼形式，节省劳动者的诉讼成本，放大生效裁判的效力，保护更多弱势群体的合法利益。
除此之外，解决弱势劳动者就业问题的根本出路还在于发展社会生产力。
女性就业歧视问题的法律规制
女性就业歧视问题的法律规制在过去的几十年里，女性在劳动力市场中的地位得到了显着的提高，但女性与男性之间的薪资差距、性别歧视等问题仍然存在。
尽管有一些针对这些问题的立法进程，但依然需要制定更加严格和全面的法律规制来保护女性就业权益与平等地位。
性别歧视在就业领域中仍然是一个大问题。
虽然男性和女性都可以在同一个行业或职位中就业，但是根据已有的统计数据，就业中的性别歧视对女性的影响仍然非常显著。
例如，女性的工资普遍低于男性，即使她们担任同样的职位和工作时间也不例外。
同时，女性也更容易遭受歧视，比如在晋升机会、培训和升迁机会上受挫等等。
为了解决这些问题，在许多国家，政府制定了各种法律规定，以保护女性的就业权益与平等地位。
下面是一些关于女性就业歧视问题的法律规制：《劳动法》在中国，劳动法对性别歧视问题做了明确的规定。
其中第五条规定：“员工享有平等的就业机会，不受人种、性别、宗教信仰、残疾等不合理的限制。
”这意味着，用人单位不得按性别施行差别待遇。
此外，该法还规定，招聘、录用、培训、考核、晋升等环节不得有性别歧视行为，以保障女性的权益。
《妇女权益保障法》妇女权益保障法是为保障妇女的基本权益和推进妇女事业发展而制定的专门法律。
它对促进妇女就业、保障妇女合法权益等方面做出了规定。
这部法律规定，鼓励用人单位提供职业培训、晋升、技术提升等机会，以便女性在工作中取得更大进步。
同时，公司应有明确的性别平等政策，并应保证男性和女性的薪酬相当，禁止进行性别歧视。
各种反性别歧视法律其它国家也有很多法律禁止歧视行为，例如《美国公民权利法》就禁止在就业、居住、公共场所和公共服务等领域的歧视行为。
欧洲国家的议会通过了一个强制禁止性别歧视的法律，即《欧洲就业平等指令》，以确保公平对待男女员工。
除了这些法律，还有一些组织致力于保护性别歧视问题。
例如，联合国妇女署、欧盟平等机构等，在保护妇女权益方面起着重要的作用。
以上是一些关于女性就业歧视问题的法律规制的例子。
浅谈就业歧视的法律规制
浅谈就业歧视的法律规制【摘要】对反就业歧视立法的呼吁已成为普遍的声音，目前最大的问题是如何有效地消除就业歧视，从社会的角度，必须完善我国反就业歧视的法律机制才能推动就业歧视的消除。
没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠，其结果在于取消或损害劳动者的就业平等权的行为就属于就业歧视。
这其中又可分为直接歧视和间接歧视，如果非因工作内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视；如果一人属于具有法定前述某一典型特征的人群，用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。
就业平等权包括但不限于劳动者享有平等获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利。
也就是说，就业歧视是就业和职业歧视的简称。
为促使劳动者实现事实上的平等而采取的积极行为，不得视为歧视；这些措施应在达成事实平等的目的后停止采用。
也就是说，根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的，而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。
【关键字】：就业;歧视;立法;平等权在现代人权观念中,劳动就业权是一项基本人权,世界各国和政府都高度关注民众的就业问题,但就业领域的不平等对待引起的就业歧视,又是一种普遍存在于各国的社会现象,成为困扰劳动者、妨碍其平等就业权与争取待遇的权利实现的一个严重障碍。
近年来随着我国就业形式的日益严重,就业歧视已呈愈演愈烈之势。
频频发生的就业歧视案件,一方面反映了劳动者其权利意识和法律保护意识的觉醒与提高,另一方面更说明我国当前就业歧视问题亟待立法规制。
禁止就业歧视不仅是国内现实的迫切需要,亦是顺应国际人权保护的潮流,更重要的是,它对国家和谐社会的构建具有重大意义。
关于就业歧视现象的法律分析
关于就业歧视现象的法律分析就业歧视是指雇主或招聘机构在招聘、录用和提升等人力资源决策过程中，因为某些特定的个人属性而对求职者或员工进行不公平的对待或区别对待的行为。
这些个人属性可能包括性别、年龄、种族、宗教信仰、残疾、婚姻状况、怀孕状况等。
就业歧视严重影响了个人的就业机会和职业发展，同时也损害了社会公平和经济发展。
为了解决就业歧视现象，各国不同的法律体系都对其进行了法律规范，并制定了相关法律和政策来禁止和打击就业歧视。
在中国，就业歧视现象主要受到《中华人民共和国劳动法》和其他相关法律的约束和规范。
根据《劳动法》，用人单位在招聘、录用和提升等过程中，不得以性别、种族、宗教信仰、婚姻状况、年龄、残疾等为由歧视求职者或员工。
此外，我国还制定了一系列法律和政策保护妇女、劳动者、残疾人等特定群体免受就业歧视。
对于性别歧视，中国目前形成了一系列保护女性权益的法律和政策，如《中华人民共和国妇女权益保障法》等。
该法明确规定雇主不得因妇女怀孕、妇女生育、妇女乳母、妇女离婚或再婚等原因歧视女性。
对于存在性别歧视行为的雇主，被歧视方可以通过提起诉讼或向劳动行政部门投诉来维护自己的权益。
年龄歧视也是就业歧视的常见表现之一。
在中国，年龄歧视主要体现在两个方面，一方面是就业机会的不公平，一方面是退休年龄的限制。
《就业促进法》规定，用人单位不得以年龄为由拒绝录用或降低待遇。
而《中华人民共和国劳动合同法》则明确规定，用人单位依法解除劳动合同应当尊重劳动者的人身权益，不能因达到法定退休年龄就解除劳动合同。
对于年龄歧视情况的处理，可以通过劳动争议仲裁、民事诉讼等途径解决。
种族歧视在中国相对较少，但仍然存在一些孤立的案例。
《中华人民共和国反种族歧视法》规定，禁止任何人以种族为基础歧视人，禁止任何组织或者个人制定或者实施种族歧视的组织措施。
受到种族歧视的个人可以通过向劳动行政部门投诉、提起诉讼等方式维护自己的权益。
综上所述，在中国，尽管已经制定了一系列禁止就业歧视的法律和政策，但就业歧视问题仍然存在，需要进一步加强执法力度和社会监督。
就业歧视及其法律规制问题研究
就业歧视及其法律规制问题研究作者：胡芳来源：《现代商贸工业》2008年第03期摘要：从我国劳动力市场上存在的劳动现象入手，着手分析了就业歧视的内涵及其分类，并从国内和国外对就业歧视的分析以及法律的发展趋势论述了就业歧视的危害，从危害和立法需求的方面对解决就业歧视这一现象做出了分析。
关键词：就业；歧视；公平中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）03-0232-1 就业歧视的内涵及其法律界定1.1 就业歧视的内涵本文所讨论的“就业歧视”的内涵与国际劳工组织给下的定义基本一致，它是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。
根据各国劳动法或就业法，对特殊劳动者和弱势群体(如妇女、未成年人、残疾人等) 实施保护原则而产生的区别对待，以及不同职业对劳动者身体状况、文化程度、技术水平等方面的不同要求，不在“就业歧视”之列。
1.2 我国就业歧视表现形式在我国，就业歧视主要有以下几种表现形式：户籍歧视、性别歧视、年龄歧视、疾病歧视、地域歧视、学历与经验歧视、身高与容貌歧视。
而在以上几种就业歧视表现形式当中，以户籍歧视现象尤为突出。
户籍歧视(或出身歧视)是指在劳动力市场上，依据分城乡的户籍制度划分雇员群体并实行不同待遇的行为。
户籍歧视一般表现为对外来农民工的就业歧视。
与其他就业歧视形式相比，我国城市政府对外来农民工的歧视行为带有明显的制度性和主动性特征，即政府不仅不是歧视的反对者，反而是歧视的制造者。
户籍歧视来源于现存的户籍制度，固定的户籍制度从制度上支持了对农民工的就业歧视，增加了流动就业迁移成本，限制了农民工在平等基础上自主择业的权利。
我国当前对农民工的户籍歧视主要表现在以下几种类型：工资及待遇歧视、雇佣歧视、职业歧视及人力资本投资歧视。
以上就业歧视现象种种不胜枚举。
按照联合国《经济、社会及文化权利国际公约》规定，人人都应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利，但公民平等的就业权利在现实中却不断被剥夺。
就业歧视现象的法律分析
最近几年，随着求职者整体学历水平的提高，用人单位的条件也是水涨船高，即使是一些适合大专生的岗位，也非要本科、研究生不可，甚至用人单位招聘个保洁工人也要大学文凭。浙江日报20XX年3月3日第七版《学历歧视成最常见就业歧视》报道：“调查结果显示，有%的城镇居民在就业时遇到过不同类别的就业歧视。在遇到过就业歧视的受访者中，学历歧视是最司空见惯的歧视，%的人表示遇到过学历歧视，年龄歧视（%）和经验歧视（%）也是经常发生的。另外，有%的受访者遭遇过性别歧视。值得注意的
（三）性别歧视
性别歧视，就是基于男女的性别差异而对求职者或员工实行不合理的差别待遇。性别歧视包括对女性的歧视和对男性的歧视。性别歧视为各种就业歧视中历史最长、表现最为突出的问题之一。即便当性别差异对工作岗位没有影响的情况下，很多用人单位公然在招聘条件中明确规定“限男性”或“男性优先”;至于隐形的性别歧视则更为普遍，如男女同工不同酬，女性职员退休年龄比男性早等等。对女性歧视的一个很突出的现象就是“玻璃天花板”现象。汉默维兹与谢尔哈德在《华尔街日报》的一篇有关妇女的报告中创造了“玻璃天花板”一词。玻璃天花板理论表明，由于性别方面的因素，妇女的职业选择和职务晋升被一层玻璃挡着，可望而不可及，特别是那些在、政府、教育机构与其他一些非盈利组织中的妇女渴望并且企图获取高层职位时，相对男性而言，障碍重重。更为恶劣的是某些用人单位要求女性职员在一定的时间内不得结婚，否则不得录用或解雇；在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益；女性职员在工作中经常受到上司或男性同事的“骚扰”.
3.法律
我国多部法律包含反就业歧视的规定。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”.《中华人民共和国就业促进法》对《劳动法》的有关规定进行了继承和发展，该法除了在第3、第25、第26条对禁止就业歧视方面作出总体性规定外，还在第27条规定了就业男女平等，第28条规定了民族平等，第29条规定禁止对残疾人的歧视，第30条规定禁止对传染病病原携带者的歧视，第31条规定禁止对农村劳动者的歧视。《中华人民共和国就业促进法》可以说是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外，《中华人民共和国残疾人保障法》第38条规定禁止对残疾人歧视、《中华人民共和国妇女权益保障法》23、24、25条规定禁止对女性的就业歧视。
关于我国就业歧视的法律规制研究
关于我国就业歧视的法律规制研究关键词歧视就业歧视劳动法完善建议一、歧视的概念分析歧视一词本身就带有贬义色彩，是指以一种狭隘眼光去评判别人。
因别人的某个特征而进行差别对待，甚至以一种恶劣的态度对其实施排挤行为。
使被歧视者得不到与一般人同等的待遇，合法权益往往受到损害。
在我国《现代汉语词典》中“歧视”有着更为精简的解释，即为“不平等地看待”。
既然歧视是不平等的对待，侵犯了公民的平等权，那么就应该被制止。
为了保障公民的合法正当权益，我们应当反对歧视，维护社会公正和就业平等。
二、就业歧视的类型及认定歧视存在于社会的各个层面和行业，就业也不可避免。
关于就业歧视《就业和职业歧视公约》指出就业歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，在就业机会均等或待遇平等或其他方面做出的区别、排斥或优惠。
从上文对歧视的学理分析，为了准确科学的界定就业歧视，我们可以总结出以下认定标准：（一）是否在相同的情况下实行差别待遇首先，都符合招聘要求的劳动者是否因为外貌、年龄等个人特征被限制进入岗位，因为与职业无关的因素影响招聘结果正是一种不公平的对待。
除此之外，还有一些地域上种族上的歧视，因为应聘者的出身地域和种族而禁止招纳。
有的企业甚至把不招聘“河南人”“外地人”写入招聘要求。
其次，相同工作能力的员工是否因为一些非影响工作的个人特征，而受到不同的工作待遇。
比如相同工作能力的女性劳动者比男性劳动者的职位低、晋升难的性别歧视现象。
（二）是否使得弱势群体面临更加不利的后果弱势群体是指应该受到保护的群体。
除了残疾人、孕妇、携带病毒的患者等，还有具有特定种族或宗教信仰等法律保护的特征的群体。
尽管事实和许多研究表明，对于一般岗位来说，慢性乙型肝炎病毒携带者完全可以正常参加工作。
但是许多企业在招聘员工时，依旧限制对乙肝病毒携带者的录用。
弱势群体本身生活日常就受到诸多影响，需要社会的特殊关照，但是弱势群体也往往是就业歧视的对象。
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作者简介：竹文君（１９６７一），南京工业大学法学院副教授，法学硕士。研究方向：劳动与社会保障法学。
万方数据
合求职者实现自身价值的需要，并有利于形成良好的人才 环境，促进经济发展和社会进步。相反，如果对此全然不加 区别，绝对的“一视同仁”，则恰恰是不平等的表现。可见， 对平等这一概念的理解是相对的、多层次的，而不是绝对 的、无条件的。究其原因，是因为在实质上或事实上，人与 人在天赋和能力方面其实完全是不平等的，这就是所谓造 物主的不公。为此，平等权作为人们理想的价值追求，就只 能通过各种形式加以体现，而这种“形式上”的平等也即法 律上的平等，表现为凡被法律视为相同的人，都应当以法律 所确定的方式来对待，体现公正的客观性。因此，这种形式 上的平等不可能等同予实质上的平等，甚至就是实质上的 不平等。就业过程中的正常的择优录用条件，便是对这一 “形式上”平等的诠释，故“平等待遇原则本身并不能自动排 除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。”…人类对平 等权的追求往往是通过一系列形式上平等的规则而得以表 现的，其背后无不隐藏着差别待遇。 可见，以用人单位规则的形式表现出来的合理的差别
收稿日期：２００４一０６—２２
果说求职者对就业平等的追求是为了能让自己享有现实的 劳动权，是希望能公平地实现自身的劳动价值，那么用人单 位在行使用人权时所考虑的是自身利益的最大化和最优 化，是趋利避害和效益至上，是通过设置一系列条件来录用 他们所认为的能胜任工作者、淘汰他们所认为的不合格者。 因此，在就业过程中的公平和效益之碰撞乃至冲突是不可 避免的。这种碰撞从理论上看正是现代社会价值追求多元 化的反映，从现实劳动关系看则是形成了强者对弱者的一 种差别待遇，即基于一定规则，给予不同的人以不同的就业 机会和条件。 因此，在就业问题上差别待遇的形成自有其不可避免 性，但并非所有差别待遇都是不合理的，一定范围内的差别 待遇是雇佣双方的共同需要，同时也正是劳动者平等就业 权的体现。如对受教育程度的要求，往往在各国被认为是 一种合理的要求，因为这能在很大程度上体现求职者的学 识水平与能力，反映出其对工作的胜任程度，以此为标准来 择优录用人员，既符合用人一方的利益最大化的要求，也符
待遇——正常的录用条件及待遇标准并不构成就业歧视，
而是平等就业原则的具体化，既定的合理规则如果得不到 一视同仁的执行，这才是对平等就业权的侵害。合理的差 别待遇实施的结果虽然是取消了一部分人的就业机会或是 降低了一部分人的就业待遇，但由于符合人们心中对平等 观念的通常理解和期待，并不会也不应被认为是一种歧视。 区分某一差别待遇是合理抑或不合理的关键，应是看 规则本身是否是因职业需要而生成的、对所有人一视同仁 的、人们通过后天努力往往可以达到的。如国际劳工组织 １９５８年第１１１号公约＜就业和职业歧视公约》第１条第２ 款中所规定的：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区 别、排斥或优惠不应视为歧视”。可以想象，对于一个没有 受过高等教育的人来说，他不会为成不了大学教师而觉得 对自己是不公平的（尽管他不能接受高等教育这一事实本 身可能就包含着某种意义上的不公平），因为这一条件确实 是职业所需，而且从理论上讲所有人通过后天努力都有可 能争取到这一条件；但是如果说连作为一名体力劳动者的 资格都将被剥夺，则对他来说就会觉得是受到了不应有的 歧视。这里，关键之处也是易于混淆之处在于如何理解规 则本身是否是因职业需要而生成的，对此，现代企业主在经 济利益的驱动下，往往会超越一定边界而将用人规则片面 化，加入许多并非职业本身所需的考量。如性别歧视是各 国常见的也是被公认的一种就业歧视，这种歧视产生的真 正原因并非女性本身在能力上对工作不能胜任，而主要是 用人单位出于对自身效益的现实考虑；认为同样是用一个 人。在工作上男性将比女性更省事、更高效、更无后顾之忧， 尤其是在生育保险制度尚不健全以及对女性存在较多偏见 的国家。显然，原本应是基于职业内在需要的条件，这里已 被扩大为凡是不利于或有可能不利于单位的任何因素。这 在无限优化用人单位人员结构、提升其工作效益、最大限度 降低单位风险的同时，却在一定程度上破坏了社会公平，甚 至会造成一个群体的生存危机。 由此可见，一方面我们承认有差别就会有筛选，有筛选 就需要有规则，唯其如此才能优化劳动资源，体现优胜劣 汰；但另一方面还应看到：筛选规则的制定不该是随心所欲 的，否则就将由合理甄选而异化为不合理的差别待遇，偏离 平等就业而走向就业歧视。然而在就业市场上，如果缺少 对形式上平等之规则的社会化考虑，给雇主在制定规则时 一７８一河北法学
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试论就业歧视及其公法规制
竹文君
（南京工业大学法学院，江苏南京２１０００９）
摘 要：就业歧视既是经济问题、社会问题，更是法律问题。当前我国普遍存在的就业歧视问题之根源在于市场经济条件 下用人单位效益至上价值原则与劳动者平等就业价值理念两者之间的难以趋同，是当今法律面对的一种尴尬。 国家对单位用人自主权进行公法意义上的规制是社会本位理念下的现代劳动法发展趋势之所在，制定反就业歧 视法应作为完善劳动立法的一个重要方面。通过立法进一步明确平等就业的权利保障机制和违法救济措施。以 期消除就业歧视、引导和推动我国劳动就业市场健康向前发展。 关键词：就业歧视；平等就业；公平；效率；救济 中圈分类号：ＤＦ４７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２—３９３３（２００４）ｌＯ—００７７一０４
以过大的空间，那么，经济利益至上甚至企业决策者个人的 好恶就会成为衡量人才的唯一标准，求职者们对公平的渴 望往往淹没于雇主们所推出的各种人才设计方案中。在公 平与效益的碰撞之中，尤其是在劳动力资源过剩的当今中 国，强者凌驾于弱者的不合理差别待遇即就业歧视也将不 可避免地产生。如同在市场上出售的马铃薯，当货源充足 而购买者可以按照完全的市场规则任意选择时，随意翻弄 将是不可避免的，选择的标准必然泛化，各取所需中的偏见 和非理性行为也将充斥其中。受损伤的马铃薯不会哭泣， 但对于生命只有一次的、渴望得到平等的生存与发展权的 人类群体而言，不合理的差别待遇无疑将对其造成极大的 精神伤害和利益损害；当受伤者的呼声群起之时，如何平衡 各方利益，在彼此冲突的价值追求之间做出合理取舍抑或 限制，这便是现代法治社会中法律所应负起的责任。 二、反就业歧视：社会本位理念下的劳动立法 对劳动关系双方的契约自由予以适当的国家干预，以 平衡力量不对等的劳资关系，这是社会本位观念下劳动关 系法律调整的需要，也是２０世纪以来国际劳动立法的发展
趋势。因为雇佣双方当事人之间实际上的不平等关系——
经济上的依赖性和管理上的隶属性，决定了双方在签约时 不可能是平等的。如果仅立足于个人本位，用民法的“契约 自由”来调整雇佣关系，根据私法自治原则来运行，那么，这 种条件下形成的所谓自由的雇佣关系实践证明是不可能实 现真正的平等的，上述就业过程中的歧视和种种不公平现 象的出现也就不可避免。有人曾说，什么样的人才对企业 的经营更有利，只有企业自己知道，如同“鞋的大小只有脚 才知道”一样。这其实也从反面道出了用人单位只会从自 己的这双“脚”出发来考虑，而不会对现有的“鞋”进行关注， 即不会去顾及社会效益或主动承担社会责任；而即便是对 “脚”的考虑，很多时候看重的也不是脚的舒适性，而是对潮 流的盲从，对形式的无端挑剔。一旦这种一边倒的形势发 展到一定程度，影响社会稳定和长远发展的消极面就会暴 露出来，它可能带来的是整个社会的不公，造成严重的社会 问题，最后还得用社会资源去抚平这些创伤。这其实是用 人单位逃避了他应有的一份义务，并将这一义务转嫁给了 社会。因此劳动力不应被作为一种纯粹的商品，雇佣关系 也不能被看成一种简单的“劳动力租赁”关系，要建立一种 良性的劳动就业关系，法律的引导和规制即国家公权力的 介入成为必不可少。在西方劳动法的产生过程中，对劳动 关系的法律调整就经历了从个人本位立法观念到社会本位 立法观念的前后转变，这被称为是一个“私法公法化”的过 程。从１８０２年英国的＜学徒健康和道德法》为标志的工厂 立法，到２０世纪以后陆续出台的改善社会保险待遇以及安 全与卫生方面的法规，劳动关系的国家干预从早期的“工厂 立法”逐步扩大到了更广泛的领域，并使劳动法“作为一种 解决劳资冲突、缓和阶级矛盾的工具而被资本主义各国所 广泛使用。”１２ｊ这也正是劳动法具有社会法的性质和作用之 所在。 在我国市场经济体制建立的过程中，为了增强企业活 力，提高生产效益，曾一改过去僵硬的自上而下行政集权性 质的用人机制，代之以全面推行劳动合同制，赋予了用人单 位特别是生产性企业较大的用人自主权，这可以说是一个 公法私法化的过程【２ｊ。但时至今日，毋庸讳言也存在着某 种矫枉过正、重效益而轻公平的现象。在对劳动关系的法 律调整上，私法色彩过浓，必要的国家干预不足或有效性不
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