第8章证据论

第八章
民事诉讼证据
第一节 民事诉讼证据概述
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日起 施行。
一、民事诉讼证据与证据材料
（一）证据概念 证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院 认定有争议的案件事实的根据。 （二）证据材料概念 证据材料，是指民事诉讼中当事人向法院提供的或法院依职 权收集的用以证明案件事实的各种材料。
几种取证合法性争议： 一、“陷阱取证” “陷阱取证”是指采取诱惑他人侵权或以犯罪的方式收集证据。 二、“偷拍偷录” 广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录. 包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权 益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而 被拍录等等。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权 益的私自拍录，这种类型乃是真正意义上的偷拍偷录(狭义上的)
我国民事诉讼证据证明力的规则
（1）有完全证明力的证据:《证据规定》第70条规定、第71条、第 72条、第74条的规定 （2）不具有完全证明力的证据:补强证据规则 （3）证明力大小需要综合判断的证据:《证据规定》第78条规定： “人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、 知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。” （4）最佳证据
第二节 民事诉讼证据在理论上的分类
一、本证和反证
（一）概念 1．本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出 的、用于证明待证事实的证据。 2．反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人， 为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。 本证和反证的划分依据是证据与证明责任的关系，与当事人 的诉讼地位无关。
1、原告主张彩电为其婚后购买的共同财产，并提出两份证人证言。 被告为了反驳这一事实，提供了其婚前购买该彩电的发票。 2、如若被告对原告所主张的彩电为婚后共同财产的事实予以认可， 但却又提出在其与原告婚姻关系存续期间，双方共同决定把该彩 电赠予被告之母，并同样提出了两份证人证言。 在对这一待证事实证明时，原告、被告方提出的证人证言哪些本 证，哪些反证？
三、证据能力与证明力
（一）证据能力 证据能力(可采性），是指一定的事实材料作为诉讼证据 的法律上的资格，故又称作证据资格。 从可采性衍生出来的是证据排除规则。应当包含： 1、非法证据的排除 2、传闻证据的排除(有例外） 3、不能用以证明过错或责任的证据：事后的补救措施；和 解和要求和解；自认和撤销自认；支付医疗或类似费用。 4、意见证据排除、品德证据排除
二、直接证据和间接证据
（一）概念 1．直接证据 直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件 事实的证据。 2．间接证据 间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明 案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。 间接证据的最大特点是证明力的或然性。
（二）运用间接证据认定案件事实的规则 1．各个间接证据本身必须真实可靠 2．间接证据须构成完整的证据链条 3．间接证据本身须具有一致性
（二）区分原始证据和传来证据的意义 1．确立原始证据的证明力优于传来证据的证据规则， 使人们尽可能收集和提供原始证据。 2．确立使用传来证据须极为谨慎的证据规则。第三节 来自事诉讼证据的种类一、书证
（一）书证的概念与特征 1、书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的 思想来证明案件事实的证据。
2．特征 （1）书证以其表达的思想内容证明案件事实； （2）书证往往能够直接证明案件的主要事实； （3）书证的真实性强，即使经过伪造或变造，也易于发 现。
（二）书证的分类 1．公文书和私文书 2．处分性书证与报道性书证 3．普通书证与特别书证 4．原本、正本、副本、节录本
（三）书证的证据效力 1．书证的证据效力，是指书证所具有的证明待证事实 的能力和效果。 2．类型 （1）形式上的证据效力 （2）实质上的证据效力
二、物证
（一）物证的概念与特征
1．物证是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实 的物品。 2．特点 （1）可靠性较强 （2）稳定性较强 （3）需结合举证人的说明发挥证明作用
（二）物证与书证的区别
1.物证是以其存在、外形、特征证明案件事实；书证则是以文书或物品所 记载的内容证明案件事实。 2.法律对物证无形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案 件事实，就可以作为物证；对书证则不同，法律有时规定必须具备特定 形式才具有证据效力。
四、视听资料
（一）视听资料的概念与分类
1.视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证 明案件事实的证据。 2.视听资料与书证的区别 3.视听资料与物证的区别 4.分类 （1）录音录像资料 （2）电脑储存的资料 （3）电视监视资料
（二）视听资料的特点 1.生动逼真 2.不易制作，便于保管 3.易于伪造
陈文涛诉李先楚借款纠纷案,有以下几个证据： (1)陈文涛出具的由李先楚签名的借条一张。该借条内容为：今借陈 文涛人民币3 000元整，一个月内返还。1999年3月20日。 (2)李先 楚的同事乔生明的证言。乔生明证明，他在1999年3月21日听李先 楚说，李先楚向陈文涛借了3 000元钱，准备到外地去旅游时用。 (3)李先楚向受诉人民法院所作的陈述。李先楚说：“我在1999年3 月20日向陈文涛借了3 000钱，但我在5月份就还给他了，当时我向 他要借条，他说借条丢了。他给我写了一张收条，但收条我现在找 不着了。”(4)李先楚的朋友张明向受诉人民法院提出的证言：李 先楚在1999年3月底与张明到五台山旅游时向张明说，这次出来玩 的钱是向别人借的。 问：在上述证据中，哪些是证据是直接证据 、间接证据？
三、“私人侦探” 根据１９９３年公安部发布的《通知》，任何单位和个人开办 的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人 侦探性质的民间机构都是违法的。 国家工商总局、商标局２００２年１０月调整了商标分类注 册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分 表》中。 私人侦探一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪 仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手 段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据要进行合法性判断。
五、证人证言
（一）证人证言的概念与特征 1.证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。 2.特点 （1）了解案件事实的人以言词形式提供证明 （2）只包括证人就案件事实所作的陈述 （3）真实性、可靠性受到多种因素的影响
（二）证人的范围 （新民诉）第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人， 都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。 1、不能正确表达意思的人，不能作证（新民诉） 精神病患者、呆痴、年幼无知或者其他不能正确表达 意思的人，不能作为证人。生理上有缺陷的人，只要这种 缺陷不会成为其了解一定事实的障碍，仍可以作为证人。 总之，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相 适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，也可以 作为证人。
三、电子数据
电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天 记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。 这是这次修改民事诉讼法新增加的证据种类。
我国电子证据立法: 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第二十二条 调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的， 应 当要求被调查人提供有关资料的原始载体提供原始载体确有困难 的,可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中 说明其来源和制作经过. 2004年8月，我国颁布了《中华人民共和国电子签名法》
三、原始证据和传来证据
（一）概念 1．原始证据 原始证据是直接来源于案件原始事实的证据，是第一手证据 材料。 2．传来证据 传来证据又称派生证据，是指由原始证据衍生出来的证据， 是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。
原告为了证明借贷关系的存在。向法庭提供了许多证据，如:(1)有 证人证明在办公室里听见被告对原告说，为给父亲治病急需2000 元钱，问原告是否能借给他，原告表示需回家和妻子商量一下； （2）当天下午原告到银行取了2000元钱；（3）第二天被告将 2000 元钱汇给父亲。 问： 在本案中，证人证言、原告到银行取款等的相关证据都是直接证据 还是间接证据，是原始证据还是派生证据？。
二、民事诉讼证据的特点
1．客观性 包含三方面的含义: 第一，证据所反映的内容必须是真正发生过的事实，或者将来必然要发 生的事实。 第二，证据的内容必须是客观的，而不是说证据内容的载体必须是客 观的 . 第三，它表明案件事实的认定具有可靠性。 2．关联性
3．合法性:包括合证据法、合实体法以及合程序法三个层次。 首先，合证据法.证据的表现形式必须符合证据法律制度所规 定的证据的一般表现形式，也即民诉法所规定的八种证据，这是证 据形式的一般合法性。 其次，合实体法.证据的表现形式必须符合实体法律规范所要 求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据、登记证据等等。 这种合法性为合实体法。 最后，合程序法。一是合程序法的原则规定，任何证据的收集 都必须符合法定程序；此外，提供程序、证据质证程序、证据的认 定具有合法性。
《民事证据规定》将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者 违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。 其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益。比如在他人住 房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高 倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函 或其他邮寄物品、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等， 其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。比如采取抢 劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据，采用 非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收 集的证据，另外还有违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤 风化的方式所收集的证据，
四、“测谎证据” 测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍，但是在民事诉讼中 能否运用测谎仪，民事诉讼法至今尚无明文规定. 测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时， 运用这种仪器可以通过对陈述者在陈述时的生理参数变化的测试， 判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。测谎仪的运用实际上 是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反 应进行科学鉴定。 测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官 自由心证的结合。