论电子证据的法律地位司法守则1.doc

论电子证据的法律地位司法制度(1)-摘要:本文在确认电子证据的可接受性基础上，分析了其作为一种新型证据所具有与传统证据类型不同的特点;以此说明在国内进行证据规则的立法时，应该将电子证据作为独立证据类型列入可接受的证据清单中。

关键词：电子证据可接受性证据清单自２0世纪90年代以来,以互联网为基础的电子商务迅猛发展,数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。

但是,这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲,就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。

而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关;从最近的学术资料中可以看出,电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定,这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。

我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单,如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：(1）书证;（2）物证；（3)视听材料；(４）证人证言;(5)当事人的陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录。

”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低,致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。

由于网络安全和电子商务风险等方面的原因,人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。

这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念,足以表明电子证据不同于以往的证据规则,是一种全新的证据类型。

鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议,本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点:电子证据可以作为诉讼证据电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。

反对电子证据作为诉讼证据的人认为,电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。

但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。

例如,我国《刑事诉讼法》规定,证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定:一切证据必须查证属实,才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定:一切证据必须经法庭审查属实,才能成为定案的根据。

这些规定表明任何证据都有其脆弱性,因此需要“查证属实”。

依此逻辑，电子证据只要“查证属实”,就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然,我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。

“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。

……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。

从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。

该范本第九条第一款指出,在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规则时,如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性,就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝,更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时,仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明,“以一条数据消息存在的信息,应当获得其应有的证据分量。

在评价一条数据消息的证据分量时,要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度,考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度,考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度,以及其它的相关因素”。

电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的,它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现,使电子商务交易演变成高风险的交易形式。

如果我们在法律上对计算机存储数据的采集,保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定,通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高,那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证传统的书证是有形物，除可长期保存外,还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。

而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内,它是无形的,以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先,电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操ﻭﻪ作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰;其次，电子证据无法直接阅读,其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备,就难以看到证据所反映出来的事实,提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变,在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中,致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便,即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。

从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下,将其归入传统书证只能是权宜之计。

事实上,电子证据的表现形式是多种多样的,不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现;这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖,就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发,对视听材料作出了扩大解释,突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。

但是，视听材料在证据法中的地位是有限的,它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具;也就是说,视听材料能否作为定案证据,还必须结合其它证据来考察。

正如《民事诉讼法》第66条规定,人民法院对视听材料，应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接,且难以被觉察和发现的特点所决定的。

事实上,电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

拿网上购物合同为例,通过电子商务平台系统,该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。

如果当事人之间发生相关民事争议,他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料,法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。

由于电子商务的飞速发展,网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出,电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用,这是视听材料的印证作用所无法解释的。

虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实,其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。

因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥,进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案联合国贸法会采用了功能等价方法,以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释,主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。

而大陆法系国家,多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单(如我国),因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。

我们应该清醒地看到,功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题,而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。

由于各国的法律传统和信息技术发展的差异，在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。

如果我们继续在证据的可接受性上进行争论,就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇,也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。

因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识,以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。

结语鉴于电子证据以数字信号的方式存在,它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大;电子证据与案件事实间的关联性,也由于用特定的二进制编码表示，需要用特定的技术手段来确定。

另外，电子证据表现形式的多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息)，也使它难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。

在确立电子证据的具体规则时,如果考虑到这些重要特点，我们就会把电子证据视为新的证据类型,进而对电子证ﻪﻭ据的收集原则、收集方式及其运用作出有利于实务操作的规定,以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。

Ａbsｔract Aｓａsoｒt of nｅw－style evｉｄｅnce,E-evidence hａs itｓｏwn charaｃtｅrｉsｔicｓwhｉch ｉs ｄiffｅreｎt ｆｒｏm ｔｈe tｒａdｉtional-ｓtyle eｖｉｄenｃｅ.Ｗheｎweｃａrｒy thrｏuｇh ｔheｌａwmaｋｉngｏf evideｎｃe aｔh ｏmｅ, ｔhｅE-ｅvidence should ｂｅｔrｅated indｅｐenｄｅntｌｙin thｅlisｔｉｎg of accepｔablｅ论电子证据收集的三个认知误区司法制度（1）-摘要:电子证据的收集突破了传统证据收集规则的限制;证据法律的真空给学理解释、司法解释乃至任意解释留下了极大的解释空间,致使在电子证据收集的各种“解释”中,形成三个比较典型的认知误区。

希望将来制定电子证据的收集规则时,能够对相关的认知误区有所反思,进而更多地关注计算机和法律的互动关系,不要让证据法律的性格过于被动。

关键词:电子证据收集认知误区“证据是诉讼的核心。

一切诉讼活动都要围绕证据的收集和审查展开。

”①既然没有证据的支持可以导致诉讼主张的不成立，那么收集到充分而确凿的证据,是诉讼胜诉的根本保证。

诉讼实践中出现的“有理的官司打输了,没理的官司却打赢了”的情形,固然有审判不公、当事人主张不利、诉讼代理人代理失误等诸多原因,但是不容否认，没有收集到适格的证据是丧失诉讼主动权的重要原因之一。

客观地说，传统的证据类型在证据法中的收集规则比较完善，这是多年的证据理论研究与司法实践检验的结果。

然而,“芯片”的产生,宣告了信息时代的来临,计算机和网络技术的巨大变革,突破了信息固定与传递的传统模式，进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式,这就对”被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。