论偶然防卫的可罚性
【考前抓分】刑法学说、观点整合与重要知识点区分
【考前抓分】刑法学说、观点整合与重要知识点区分鲜活有料有司考刑法总论01【违法性的根据】（1）结果无价值：故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
（2）行为无价值：①一元论的行为无价值：行为的目的、故意、过失以及义务违反决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
②二元论的行为无价值：结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等02【妻子自杀，丈夫是否具有救助义务】（1）观点一：妻子自杀，是自陷风险的行为，丈夫不阻止或者不救助的，不构成不作为的杀害。
（周光权教授的观点）（2）观点二：妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务。
（张明楷教授的观点）03【结果加重犯与其他法定升格刑】（1）结果加重犯：法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况（2）加重构成要件：即在特定地点或者针对特定对象或者以特定方式实施犯罪行为，刑法因此提高法定刑的情况（3）结合犯：即将两个独立的犯罪行为结合为一个犯罪，进而提高为一个法定刑的情形（4）量刑规则：属于违法性加重的情形，即刑法分则条文单纯以情节严重、情节恶劣以及数额等作为法定刑升格条件04【对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫】（1）按照传统的“四要件”说：只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许正当防卫，只能进行紧急避险（2）按照不法与有责二分的犯罪论，只要侵害者的行为在客观上可能侵害法益（结果无价值的观点）或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫05【对于偶然防卫的处理】（1）行为无价值论的既遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（2）行为无价值论的未遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（3）结果无价值的未遂说：正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（4）结果无价值的二分说：紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（5）结果无价值的无罪说：正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫在客观上没有侵犯刑法值的保护的法益，故应认定为正当防卫（张明楷教授的观点）06【犯意转化、另起犯意与行为对象的转化】（1）犯意转化：即由此罪转化为彼罪，不能数罪并罚（精讲107页）（2）另起犯意：即在前一罪既遂、未遂或者中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，应当数罪并罚（3）行为对象的转化：行为人在实施犯罪过程中，有意识的转换行为对象，如果行为对象体现相同法益，而且不属于专属法益，成立一罪；如果是同一法益，但是属于专属法益，成立数罪；如果是不同法益，数罪并罚07【对象错误★(具体的事实认识错误）】具体符合说与法定符合说结论一致，该错误不影响犯罪故意的认定，只成立故意犯罪一罪08【打击错误★（具体的事实认识错误）】（1）具体符合说：重视法益主体的区别，要求认故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。
偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析
偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析摘要：在偶然防卫中，防卫意思是否必要的争论背后行为无价值论与结果无价值论的争论。
法益观及对违法性认识的不同是行为无价值和结果无价值争论的重点。
对比两者的刑法目的认识及所持的价值观，行为无价值论更符合我国的刑法实践，具有合理性。
关键词：行为不价值；结果无价值；偶然防卫；违法性一、防卫意思必要说和防卫意思不要说所谓偶然防卫，是指行为人在客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫的行为，但在主观上并没有防卫的意识。
在教学案例中我们对于偶然防卫这一问题进行讨论时，通常是以如下案例作为标准来进行讨论：“甲故意杀害了丙，但事实上丙当时正在故意杀害乙，甲的行为保护了乙的生命，但甲对于丙正在杀害乙的情况并不知晓。
”基于以上案例，我们可以看出，甲虽然在客观上作出了保护乙的行为，但其主观上不具有防卫的意图。
也就是甲不具备正当防卫构成要件中的意志因素。
针对以上案例，是否可以成立正当防卫的争论点就在于是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图和动机。
由此也就出现了当前的两种观点，即防卫意思必要说和防卫意思不要说。
（一）防卫意思必要说防卫意识必要说强调主观方面与客观方面相统一。
在发生不法行为时，行为人应当对行为及可能造成的客观结果有所认识。
即违法性判断要同时判断行为（包括主观违法要素）和结果。
故意和过失是主观违法要素。
与之相对应，阻却违法事由，同样需要主观阻却违法要素。
因此正当防卫的成立需要具有防卫意识。
（二）防卫意思不要说防卫意识不要说认为，违法性实质是法益的侵害。
没有侵害或者危险的行为，即使内心为恶，不具违法性，刑法也不处罚。
防卫者无需具备防卫意识，只需要观察是否对不法侵害进行防卫即可。
以上可以看出，防卫意思说强调规则的重要性，而防卫意思不要说更注重对于法益的保护。
从两者的区别我们可以看出，是出于对违法性和刑法的目的的不同。
事实上，对于防卫意思必要说和防卫意思不必说的争论，背后更是行为无价值于结果无价值的争论。
偶然防卫是否构成犯罪
偶然防卫是否构成犯罪一、基本案情案例一，甲乙共谋抢劫丙，丙反抗，三人发生争斗。
甲抱住丙，乙拿刀捅丙，结果丙一闪捅到了甲，甲死亡。
案例二，张某李某两人有仇，张某计划杀李某。
一日夜间张某看见一个背影确认为李某，后开枪杀李某并将其击毙。
而此时李某正在对一夜间下班的女青年实施强奸。
二、分歧意见案发后，对上述两个犯罪嫌疑人丙伤害甲的行为和张某杀害李某的行为是否构成犯罪存在不同意见。
第一种意见以行为无价值为中心理解违法性实质，主张防卫意识必要说的人认为，偶然方位行为没有防卫意识，事实上也发生了结果，故成立犯罪既遂。
即丙构成故意伤害罪的即遂，张某构成故意杀人罪的即遂。
第二种意见主张违法性的依据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为，在偶然防卫的场合，虽然具有行为无价值（行为人具有恶的故意），但由于其结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂。
即丙与张某分别构成故意伤害的未遂和故意伤人的未遂。
第三种意见重视结果无价值的人认为，偶然防卫如同将尸体当做活人进行射击，虽然具有故意，也存在法益侵害的危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂。
第四种意见中坚持结果无价值的观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值（结果是正当的），因为缺乏违法性，所以不成立犯罪。
三、笔者的观点笔者认为，认定上述犯罪嫌疑人能否构成犯罪即解决偶然防卫是否能构成犯罪。
根据大陆法系刑法理论，偶然防卫是指“紧迫不正的侵害虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”。
依据这一定义，偶然防卫的构成要件主要表现为以下几个方面：第一，客观上存在“紧迫不正”的侵害。
这是构成偶然防卫的首要条件。
如果客观上并不存在紧迫不正的侵害，行为人故意加害或者误以为存在紧迫不正的侵害而加以“反击”的，则分别成立故意犯罪和假想防卫。
第二，主观上并没有意识到“紧迫不正”的侵害。
这是构成偶然防卫的主观要件。
如果行为人认识到了“紧迫不正”的侵害而反击的，则可成立正当防卫。
刑法中不同观点
【干货】十大常见刑法问题的不同观点解析一、偶然防卫是否成立正当防卫甲在故意枪击乙时，乙恰好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，甲开枪将乙打死。
甲是否成立正当防卫？观点一（传统观点）：甲不成立正当防卫。
理由：成立正当防卫要求有防卫认识，甲没有防卫认识（即没有认识到乙正在对丙实施杀害）只有杀人的故意，并且既遂，所以甲成立故意杀人罪。
观点二（出题人观点）：甲成立正当防卫，无罪。
理由：成立正当防卫不要求有防卫认识，行为是否违法取决于结果，结果好，那么制造好的结果的行为便是好行为（结果无价值论)。
甲的开枪行为客观上保护了丙的生命法益，制造了好的结果，故甲的开枪行为不违法，无罪。
二、防卫行为导致第三者伤亡时应如何处理乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。
甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫，就对丙的伤害而言，有如下不同观点：观点一：甲对丙也是正当防卫。
理由：丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果；即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。
而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。
观点二：甲的行为成立紧急避险。
理由：甲的行为不是针对不法侵害本身进行防卫，而是对无关的第三者进行反击，符合紧急避险的条件。
观点三（出题人赞成)：甲的行为成立假想防卫。
理由：丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
三、具体事实认识错误中的打击错误甲欲开枪打死乙，没有瞄准，子弹击中了临时出现在乙身旁的丙。
甲的刑事责任如何认定？观点一：具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
观点二：法定符合说（通说）认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪既遂。
刑法不同学术观点大总结
(根据蔡雅琪版本整理)刑法不同学术观点大总结 (1)一、死者的占有归属问题 (2)二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3)三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4)四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的(绑架杀害未遂)该如何处理 (4)五、事前的故意的不同理论学说 (6)六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (8)七、偶然防卫的不同理论学说 (9)八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (10)九、关于着手的不同理论学说 (11)十、共犯的正犯化的不同类型 (13)死者的占有主要包括三种情况： ( 1 )行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物； ( 2 )行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；( 3 )无关的第三者从死者身上取得此物。
对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。
有争议的是后两种情况。
死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。
死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。
此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。
应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。
在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括其“他脱离占有的他人的财物” ，能够以侵占脱离占有物罪论处。
在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。
所以，解决的方法有两种： ( 1 )肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。
但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。
另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。
而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。
所以，肯定死者的占有存在疑问。
法考偶然防卫的观点
法考偶然防卫的观点法律中规定了防卫的情节，其中包括了正当防卫、紧急避险和偶然防卫。
而偶然防卫是指在正当防卫或紧急避险时发生的意外结果，这种情况下的防卫行为并不构成犯罪。
下面将对偶然防卫的观点进行探讨，以期对相关法规提供理解和指导。
首先，偶然防卫在法律上被认为是合法的一种行为。
根据《刑法》相关规定，当人们面临正当防卫或紧急避险时，由于情况紧急或者无法预见，可能发生的意外结果不会被追究其刑事责任。
这意味着在不构成违法行为的情况下，人们有权利采取合理的手段来保护自己和他人的安全。
其次，偶然防卫主要基于现场的紧急情况。
当遇到突发事件或危险时，人们常常无法事先预测和计划自己的行动。
在这种情况下，人们的反应往往是本能的，根据周围环境和状况来决定采取何种防卫措施。
偶然防卫正是基于这种情况下的行为结果，并不对其产生法律处罚。
此外，偶然防卫需要在必要和合理的范围内进行。
虽然偶然防卫是被法律认可的，但也不意味着人们可以任意采取任何手段来进行防卫。
作为一种合法防卫行为，它仍然必须在适当范围内进行，并且不能超出必要的程度。
这意味着在防卫行动中，应尽量避免过度使用暴力或危害他人的安全。
最后，偶然防卫的审判标准是合理性和必要性。
当法律界评判一个防卫行为是否属于偶然防卫时，主要考虑的是行为人在紧急情况下的合理反应和行动是否符合必要性原则。
这包括了行为人在情况紧急时的理性判断、防卫手段的合理性和必要性等方面。
只有在这些标准下，才能确保偶然防卫的合法性和公正性。
总结来说，偶然防卫作为法律上的一种行为，被视为合法的防卫行为。
然而，它仍然需要在紧急情况下，在必要和合理范围内进行，并且符合法律对其合理性和必要性的要求。
只有在这些条件下，偶然防卫才能真正符合法律的规定，保护人们在面临危险时的合法权益。
2021法考——刑法错题集
1、为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险。
紧急避险所要避免的危险，是指本人、他人或国家的法益遭受损害的威胁。
他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为而进行紧急避险。
2、强奸罪是故意犯罪，要求故意强迫妇女、奸淫幼女，行为人没有强奸的故意，不能成立强奸罪。
奸淫幼女构成强奸罪，而且由于幼女缺乏决定性行为的承诺能力，因此，与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也构成强奸罪。
成立猥亵儿童罪，要求行为人认识到被害人是或者可能是不满14周岁的儿童。
对于不满12周岁的幼女，无论行为人是否明知对方是幼女，均推定行为人明知对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的幼女，按照证据来认定行为人是否明知对方是幼女。
3、过失犯的成立：要有过失行为、要有实害结果、他们之间要有因果关系故意犯中，行为犯的成立不要求造成实害结果，例如生产、销售、提供假药罪；结果犯的成立要求造成实害结果，例如生产、销售、提供劣药罪。
4、在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪√如果一个犯罪能由间接故意构成，则一定能由直接故意构成；不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪。
例：间接故意能构成故意杀人罪，那么直接故意应更能够构成故意杀人罪。
5、某超市没有履行好监察职责，误以为销售的食品质量没问题，将过期视频卖给顾客，导致多名顾客受到轻伤。
客观上，超市卖过期食品给顾客，导致顾客受到轻伤，已经导致了实害结果。
但是主观上，超市并没有恶意，而是属于过失行为。
销售不符合安全标准的食品罪，要求主观上是故意为之，所以其不构成销售不符合安全标准的食品罪。
而且刑法只规定了过失致人重伤罪，没有规定过失致人轻伤罪。
该超市过失导致顾客轻伤，不构成过失犯罪。
6、丁误将生父当做仇人杀害。
具体符合说和法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人罪既遂。
√丁对实害对象及实害结果持故意的心态，行为时对实害对象有认识错误，构成对象错误。
行为无价值论的理论研究——以偶然防卫为例
行为无价值论的理论研究——以偶然防卫为例摘要：行为无价值论与结果无价值论两者从诞生之际便被学者们放在一起对比优劣，这也是刑法理论对立的标志之一，两种理论均从违法实质这一问题切入，几乎所有的刑法问题都被讨论了。
笔者认为行为无价值论更符合我国刑法通说理论，适用于我国司法实践上，更符合我国公民对犯罪的道德认知。
关键词：行为无价值、结果无价值、行为无价值二元论1.行为无价值二元论的叙述“无价值”是一词来自于德文“Unwert”，其内涵为负面的、否定的，也就是法律予以否定的、不允许的。
“无价值”该词在行为无价值和结果无价值理论中，体现的是对某种事态是否违反刑法规则体系的期待做出规范性的判断，可以把这里的违法刑法规则理解为否定的“无价值”表达。
在行为无价值论中，社会伦理规范违反说是最为传统也是影响最大的观点，但同时也是承受批评最多的，我国将其称之为“规范违反说”。
该学说认为不违反伦理且具有社会相当性的行为并不违法。
另外德、日早期的行为无价值理论，认为犯罪是“偏离社会伦理秩序的行为”。
该种观点认为违反一定与规范存在特殊、紧密的联系，两者存在对立，本质是将违法性定位于社会伦理规范违反理论，可将它概括为行为无价值一元论。
在不同时代上，存在各种各样的道德观念，因此伦理道德就有了最高和最低之分，我们不能要求每人个都达到“圣人”的标准，但是其行为也不能低于最低伦理限度。
林东茂教授明确地主张：刑法更关心的是行为自身，一个立法上被规定为恶的行为，解释上如何恰如其分的评价为恶。
行为无价值一元论的基本原理认为，社会道德的最低界限由制裁犯罪的刑法掌控，可以理解为刑法处罚存在一定维度，处罚对象是严重偏离社会伦理的行为。
按照行为无价值一元论的的认识，对违法性的认识仅停留在伦理道德的话，伦理道德将对刑法保护的法益产生过度干预，一些道德观念将成为保护的“法”来限制人的自由，对行为无价值一元论研究不够厚积，需要进一步深入探索才能抗衡结果无价值理论。
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2010年1期金卡工程・经济与法
NO.01,2010
91
论偶然防卫的可罚性
□台培森
（西南政法大学重庆400031）
摘要：偶然防卫是行为人故意或过失的侵害他人，但客观上却达到了正当防卫效果的行为。
看似正当防卫，但它实际上是缺少刑法上的结果要件的行为，故意的偶然防卫成立未遂的故意犯罪，过失的偶然防卫不成立犯罪。
关键词：偶然防卫正当防卫结果无论在大陆法系还是在我国刑法理论中，正当防卫都被认为是一种排除犯罪事由。
而偶然防卫又是正当防卫理论中的一个极具争议的问题。
关于偶然防卫的可罚性，在我国体现为成立正当防卫是否需要防卫意图之争，在大陆法系体现为违法性的认定之争。
基于对偶然防卫的特点和对犯罪的认识，本文对偶然防卫的可罚性作简要论述。
一、偶然防卫的概念和特点（一）偶然防卫的概念关于偶然防卫的概念，有学者表述为："行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。
"[1]也有学者表述为："行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。
"[2]
笔者认为，上述定义基本符合偶然防卫的特征。
但是把偶然防卫的罪过形式设定为故意有些不妥。
应该界定为：行为人出于故意或过失实施侵害他人的行为，但该行为却是客观上符合正当防卫要件的情况。
偶然防卫也应分为故意的偶然防卫和过失的偶然防卫。
（二）偶然防卫的特点
偶然防卫主要有以下特点：
1.多个不法侵害行为同时发生。
偶然防卫存在的前提是必须有正在进行的不法侵害行为，唯有如此偶然防卫才可能客观上达到正当防卫的效果。
因此，偶然防卫以同时存在两个和两个以上同时进行的不法侵害行为为要件。
2.行为人没有认识到另一不法侵害行为正在进行。
这是偶然防卫与普通正当防卫的本质区别。
3.不法侵害行为客观上具有正当防卫的效果。
从表面上看，
偶然防卫所造成的效果与普通正当防卫并无区别。
二、关于偶然防卫可罚性的学说及其评析
偶然防卫行为应否作为犯罪处罚？不同的学者基于自己的认识对此作出了不同的回答。
概括起来，主要有以下两种学说：
（一）不可罚说
持不可罚说的学者认为，犯罪的成立需要具备两大类要件即违法性和有责性。
违法性是客观的一般性的评价，而有责性是主观的个别的评价。
只有在客观上被认定为违法的行为才有必要进一步做有责性评价。
正当防卫是阻却违法性的事由，故只需要做纯客观的判断即可，而不必考虑行为人的防卫意思，故偶然防卫成立正当防卫，不是犯罪。
持该说的学者一般都是彻底的结果无价值论者，如我国张明楷教授认为"偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）"[3]。
该学说从客观主义的立场出发，其初衷是为了限制国家的刑罚权。
但是，其反对者认为，该学说既不利于保护立正当防卫的必备要件，也不符合我国刑法对行为的认定。
因为我国刑法认为行为是主观要素与客观要素的统一，防卫行为也是如此。
离开了主观的防卫要素，防卫行为
无法认定。
所以"防卫意思是成立正当防卫必备的主观条件"[4]。
（二）可罚说该说认为，犯罪人的危险性格是定罪量刑的依据，只要行为人的外部行为表现出了行为人的危险性格，就应该受刑罚处罚。
正当防卫是保护法秩序的行为，只有打算保护自己或他人权利免受紧迫的不法侵害的行为，才能认定为合法。
所以偶然防卫是一种应受刑罚处罚的犯罪行为。
行为无价值论者多支持这种观点。
但是，这种学说以主观主义为基础，往往容易扩大刑法的处罚范围。
正是这个原因，现在已几乎没有学者还彻底的主张行为无价值论。
该说的理论基础也遭到了动摇。
三、本文观点
笔者认为偶然防卫应该分两种情况处理:故意的偶然防卫是一种可
罚的犯罪行为，过失的偶然防卫不具有可罚性。
理由如下：
（一）犯罪的本质是对全体公民基本人权的侵害或威胁。
刑法是整个法秩序的保护法，也是保护全社会公民基本人权的最后一道防线，它所调整的作为个人的犯罪人的基本人权和作为整体的全体公民的基本人权的关系。
刑罚是对犯罪人基本人权的剥夺，但是它是为了保护全体公民的基本人权免受犯罪的侵害而不得不采取必要措施。
判断一个行为应不应受刑罚处罚，应不应定罪，其标准就是看行为人的这种行为是否侵害或者威胁了全体公民的基本人权。
故意的偶然防卫的行为人是出于伤害他人的罪过，客观实施了足以危害社会的行为，尽管出于意外，这种行为的结果客观上没有危害社会。
但是这种行为却对刑法所欲保护的全体公民的基本人权构成了严重的、现实的威胁。
在这一点上，偶然防卫和一般犯罪的未遂行为毫无区别。
既然现在刑法都规定处罚犯罪威胁行为，那么处罚偶然防卫自然也不存在问题。
过失的偶然防卫虽然在一定意义上也对他人的基本人权造成了一定的危险，但是考虑到其危险的急迫程度和现实性，刑法并不处罚过失行为。
过失的偶然防卫行为不但没有造成刑法所禁止的结果，反而客观有益于社会，故过失的偶然行为不具有可罚性。
（二）罪过是追究行为人刑事责任的具体根据。
我们这里所讲罪过是指行为人主观恶性的具体化和客观展开。
这与主观主义所谓犯罪征表说有着本质的不同，行为不是行为人危险性格的征表，而是我们认识和衡量行为人主观罪过的有无及其大小的依据。
离开了主观罪过，只看某一行为的客观方面，我们无法对一种行为做出刑法的评价。
相反，只要某种行为具备客观化的主观恶性特征，他就是应该收刑法处罚的犯罪行为。
"换言之，犯罪行为中所包含的主观罪过是行为人承担刑事责任的唯一根据。
"[5]
偶然防卫行为是行为人主观罪过的客观展开，行为人的整个罪过已通过其侵害行为客观展开。
他对刑法规范所持的对立态度和对刑法保护的利益所造成的威胁与其他故意犯罪行为是相同的。
所以，故意偶然防卫应该作为故意犯罪行为来处理，可以成立犯罪未遂。
而过失的偶然防卫行为因为缺乏结果要件不成立犯罪。
（三）防卫意识是成立正当防卫的必备要素。
首先，从行为的角度来看，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是如此，离开防卫意思，我们就不可能正确认定正当防卫。
其次，我国刑法第20条规定："为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。
"从"为了"一词可以看出，防卫意思是成立正当防卫的必备要件。
因而，所谓的偶然防卫并不符合正当防卫成立的必要条件。
不管是故意的偶然防卫还是过失的偶然防卫，其行为都因为缺乏防卫意思而不能阻却其违法性。
总之，偶然防卫是缺少刑法上的结果要件的行为，故意的偶然防卫成立未遂的故意犯罪，过失的偶然防卫不成立犯罪。
参考文献：[1]刘明祥：《刑法中错误论》（第2版），中国检察出版社，2004年，第152页。
[2]高铭暄主编：《新编中国刑法学（上册）》，中国人民大学出版社，
1998年，
第282页。
[3]张明楷.：《刑法学》，法律出版社，2007年，第181页。
[4]刘明祥：《论偶然防卫》，载《法学家》1996年第3期，第39页。
[5]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社，2003年，第274页。
作者简介：台培森（1983--）男，山东潍坊人，西南政法大学2007级刑法学硕士研究生。