偶然防卫

分类号编号烟台大学学年论文偶然防卫--披着“防卫”外衣的非法行为院系：法学院专业：法学班级：法101-2学生姓名：学号：指导老师：2012年11月29日烟台大学法学院摘要：偶然防卫作为一个与正当防卫相关联的概念，其定性问题一直存在争议，目前，理论学界主要有五种观点。

结果无价值论的未遂说，存在自相矛盾的问题；结果无价值论的二分说与宪法的基本原则相悖；结果无价值论的无罪说理由有些偏颇，伦理论据不足；行为无价值论的既遂说，缺乏理论依据不可取；行为无价值论的未遂说论据有力，结论合理，充分揭示了偶然防卫的性质。

关键词：偶然防卫行为无价值论结果无价值论既遂未遂目录引言........................................... 错误！未定义书签。

一、偶然防卫概述 (1)（一）偶然防卫的概念 (1)（二）偶然防卫的特征 (1)二、偶然防卫与正当防卫 (1)三、偶然防卫的定性思考 (2)（一）结果无价值论的未遂说 (2)（二）结果无价值论二分说 (2)（三）结果无价值论的无罪说 (3)（四）行为无价值论的既遂说 (4)（五）行为无价值论的未遂说 (4)四、结语 (6)引言各国的刑事立法中，均存在正当防卫的相关规定，在正当防卫的理论研究中，往往遇到一个与其相关联的概念，即偶然防卫，偶然防卫与正当防卫关系密切，关于偶然防卫与正当防卫的关系，偶然防卫的定性问题，我国并没有明确的给予明文规定，然而偶然防卫的行为确实存在，对其定性的研究，也迫在眉睫。

对于偶然防卫的定性研究往往牵扯到行为无价值论和结果无价值论立场的问题，不同的立场，对于偶然防卫的最终性质判断有着截然不同的观点，偶然防卫的定性问题也需通过行为无价值论和结果无价值论之间的辩论得以认定。

一、偶然防卫概述（一）偶然防卫的概念所谓偶然防卫，即“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。

①由此可见，偶然防卫在客观上符合了正当防卫的要件，但同时偶然防卫主观上存在一定的犯罪意图。

（二）偶然防卫的特征我国学界对于偶然防卫的概念存在诸多的观点，但是，其存在共同之处，第一，偶然防卫中存在不法侵害行为，如果没有不法侵害行为，那防卫则没有必要，当然研究偶然防卫也就没有意义；第二，偶然防卫的行为人没有意识到不法侵害行为正在进行，也就是说，行为人主观上没有防卫的意识，不存在基于一定的防卫目的而实施防卫行为；第三，偶然防卫在客观上制止了不法侵害行为，造成了正当防卫的效果，起到一定的社会积极作用，这也是偶然防卫存在争议的根源所在。

二、偶然防卫与正当防卫偶然防卫在客观上完全起到了正当防卫的效果，即制止了正在进行的不法侵害，那偶然防卫是否构成正当防卫呢？英美法系各国和地区的刑法大多要求行为人主观上的正当防卫意图作为人身防卫的主观要件。

具体来讲，要求行为人是在保护自己或他人的人身权利免受不法侵害的正当目的支配下对不法侵害人实施一定的加害行为。

②如《加拿大刑事法典》第35条规定，行为人只有在自卫意图而不是意图故意导致死亡或严重人身伤害的意图支配下实施的行为才能成立正当防卫。

我国《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

①张明楷：《刑法学》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第198页。

②赵秉志，陈志军：《英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，《法商研究》2003年05期。

这个条款中，实施正当防卫，需要出于一定的目的，为了一定的防卫意图而实施防卫行为，因而构成防卫正当化，这里所说的防卫意图即所谓的防卫意识，由此可见，正当防卫的构成需要一定的防卫意识。

防卫意识是正当防卫的主观必要要件，是国际共识，因此防卫意识必要说的观点比较符合当代的法制现状。

偶然防卫虽然客观上符合正当防卫的要件，但是正当防卫以防卫意识为要件，偶然防卫缺乏防卫意识，则不能说其构成正当防卫。

三、偶然防卫的定性思考偶然防卫行为并不常见，具有很大的偶然性，当然它也不是零概率事件，偶然防卫行为与正当防卫关系密切，很容易被混淆，然而我国各项立法对于偶然防卫行为均没有涉及，对于偶然防卫的性质问题始终没有定论。

通过偶然防卫与正当防卫的分析，偶然防卫不构成正当防卫，则不能够适用正当防卫的相关规定，那么偶然防卫是否构成犯罪，如果构成犯罪，属于既遂还是未遂，学界争议不断。

关于偶然防卫的定性，中外理论学界主要存在五种观点，一是结果无价值论的未遂说；二是结果无价值论二分说；三是结果无价值论的无罪说；四是行为无价值论的既遂说；五是行为无价值论的未遂说。

③以下将对上述观点进行分析。

（一）结果无价值论的未遂说所谓结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被侵害的法益(结果)自身的重要性。

④结果无价值论主张刑法的使命是保护法益，主要注重从客观的“结果”层面对违法犯罪行为进行评价，而不要求行为人的主观意识形态。

依据结果无价值论的未遂说，防卫行为的正当化不需要防卫意识，偶然防卫没有出现法益的侵害，存在结果无价值，但是偶然防卫仍然具有未遂的可罚性。

结果无价值论主张在法益侵害时或者引起危险时才给予否定的评价，偶然防卫行为的最终结果并没有造成法益的侵害，相反保护了一定的合法法益。

另外，结果无价值论强调客观的要素，强调结果的不法性，否认主观的正当化根据。

既然防卫行为无需考虑其主观正当的，得出正当防卫的成立不需要防卫意识，那么偶然防卫完全符合正当防卫的客观要件，也就是说偶然防卫属于正当防卫。

那么根据结果无价值论，偶然防卫不能构成犯罪。

既遂和未遂均属于对犯罪行为的认定，根据结果无价值论，已经得出偶然防卫不能成立犯罪，何来未遂之说，显然结果无价值未遂说理论存在自相矛盾的弊端。

（二）结果无价值论二分说结果无价值论的二分说认为，偶然防卫分为正当防卫型偶然防卫与紧急救助型偶然防卫两种类型。

正当防卫型偶然防卫是指行为人在没有意识到不法侵害人即将对自己实③张明楷：《论偶然防卫》，《清华法学》2012年第6卷第1期。

④周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年05期。

施不法侵害的情况下，出于一定的犯意对不法侵害人实施侵害，偶然状态下保全了自己的权益；紧急救助型偶然防卫是指行为人没有意识到不法侵害人即将对第三人实施不法侵害的情况下，处于一定的犯意对不法侵害行为实施侵害，偶然状态下保全了无辜第三人的权益。

曾根威彦认为，正当防卫型偶然防卫，行为人构成故意杀人罪(未遂)，因为行为人不具有防卫意思，难以说其利益是正当利益，不符合正当防卫是“正对不正”关系的构造，不能将其作为正当防卫而正当化。

但不法侵害人的利益不是受法律所保护的利益，因而在法律评价上，与普通杀人罪不同，违法性的限度只限于未遂的程度。

相反，在紧急救助型偶然防卫中，若行为人不实施一定侵害行为，第三人就会受侵害，因此，行为人客观上有向对方实施侵害行的必要。

另外，对方意图伤害的是无辜的第三者的生命，因而对第三者生命的保护应当优先于对方。

在这里，“正对不正”的关系依旧被维持，能够成立正当行为，应认定行为人无罪。

⑤首先，曾根威彦教授关于正当防卫型偶然防卫因行为人故意犯意实施“防卫”行为构成未遂，有理有据。

但是紧急救助型的偶然防卫，行为人同样没有防卫意识，不是出于对第三人的保护，并没有意识到自己有实施一定行为保护第三人利益的必要，完全是在故意犯意的支配下实施的行为，其利益当然也不应该被正当化。

另外，二分说的理论结论显然是不协调的，对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处；对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。

但是，同样作为自然人的利益，为他人利益的防卫是正当防卫视为无罪，为自己利益的防卫则以犯罪论处，那么保护自己的利益和保护他人的利益存在着如此之大的差别，就与“法律面前人人平等”的宪法原则相悖的理论，不可取。

（三）结果无价值论的无罪说关于偶然防卫的无罪说，存在两种观点，一种是防卫意识必要说观点下的无罪说，一种是防卫意识不要说观点下的无罪说。

1.防卫意识必要说的观点防卫意识必要说的观点认为，正当防卫需要防卫意识，偶然防卫不成立正当防卫，但是认为这并不意味着偶然防卫就一定成立犯罪。

某种行为是否成立犯罪，客观上要求行为人的行为具有社会危害性、侵害或者威胁了《刑法》分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上要求行为人对自己的行为可能造成侵害或者威胁法益的结果有认识。

⑥根据黎宏教授的观点，由于在偶然防卫事后的行为结果来看，偶然防卫没有造成社会危害的效果，反而拥有正当防卫的效果，从主观危害和客观危害相结合的角度来说，偶然防卫达不到犯罪的要求。

根据防卫意思必要说下的无罪说，偶然防卫不具有正当防卫所必须的防卫意识，不能构成偶然防卫，并且成立犯罪时，需主客观相统一。

这种理论既然强调犯罪行为的构⑤[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，北京：法律出版社2005年版，第107页。

⑥黎宏：《论正当防卫的主观条件》，《法商研究》2007年2期。

成需要主客观相统一，对于偶然防卫而言，行为人主观上存在在一定的犯罪意图，并且在犯罪意图的支配下实施了一定行为，对于行为人来说，其所要期待的结果已经出现，就是对不法侵害人实施侵害行为。

黎宏教授只是从行为人没有造成社会危害，没有出现法律所禁止的结果，论述偶然防卫不成立犯罪，似乎太过牵强，并且刑法的严肃性也会受到冲击。

2.防卫意识不要说的观点防卫意识不要说的观点认为，正当防卫的构成不需要防卫意识，偶然防卫客观行为上符合了正当防卫的要件，具有防卫的效果，没有造成法益侵害，不构成犯罪，不应当受到刑罚处罚。

张明楷教授认为，偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已，但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

⑦防卫意识不要说这一理论本身存在着一定的缺陷，就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，虽然偶然防卫最终的行为没有造成法益侵害的结果，但是行为人的想要的客观效果已经达到，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性质。

（四）行为无价值论的既遂说行为无价值论的既遂说从“防卫意识必要说”的立场出发，认为在偶然防卫的场合，行为人不具有防卫意识，因此这种行为不能作为正当防卫被正当化，也就是不构成正当防卫。

偶然防卫中，行为人处于一定的犯罪意图实施一定的行为，期待的效果为对不法侵害人实施侵害，以此来看，行为人主观不法，客观期待不法结果出现，应当认定犯罪既遂。

偶然防卫的行为无价值论，指出偶然防卫的行为本身不值得社会所提倡，应该得到否定性评价，但是，其结果存在价值，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但其结果是刑法允许的结果。