论刑法解释的基本立场

3、理性原意说 理性原意说假设存在理性立法者。 其典 型表现就是广为流行的想象重构理论。 所 谓想象重构就是解释者基于立法者是以 合理手段追求合理目的的理性立法者的 假设，想立法者的所想，以重构立法者意 图的方式解释法律。 弥补法律所可能存在 的缺漏。
二、客观主义的刑法解释论 客观主义的刑法解释论，是一种主张 根据社会需要来理解刑法规范含义的解 释论。 持此种观点的人认为，立法者原意 并不存在， 法律条文是集体智慧的结果， 哪位立法者的原意是立法原意呢？ 同时他 们还认为， 人民接受的是法律的统治，人 民只需了解法律是怎样规定的，不需要了 解立法者当时想什么，如果要保障法律的 安定性，最重要的就是要承认法律文本本 身的权威， 即使需要为实现法律的目的， 对文义有所增减，也不能超出文义所能涵 盖的最大范围。 他们另外还提出问题，如 果即使存在立法原意， 普通人何以得知？ 到底到什么地方去探询？ 有怎么检验探询 的真伪呢？ 由此，他们主张，刑法应当和其 他法律一样跟随社会的发展而发展。 刑法 一经颁布，刑法内容应当脱离立法者的原 有意志，与社会的需要为自己的内容。 他 们还认为， 立法是以立法时间为界点，是 对过去经验的总结， 对未来的合理预见。 而立法者的认识能力和预见能力始终是 受限于一定历史条件，其总结和预见必然 会有偏离社会实然的存在，由此，刑法解 释的任务就是使刑法规范与社会同步发 展，让刑法适应社会发展需要，随着社会 的不断发展定会产生不断的新的需要，也 需要新的刑法解释。 主 观 主 义 解 释 理 论 在 整 个 19 世 纪 和 20 世纪初期在西方占据支配地位，它是概 念 法 学 的 产 物 。 客 观 主 义 解 释 理 论 在 19 世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有
通说认为刑法解释就是对现有刑法 规范含义的理解或说明。 然而我们在理解 刑法解释的意义时应该注意这样一个事 实。 不同的人在不同的时候对同一刑法规 范可能有不同甚至完全对立的理解。 对于 法官而言，不同法官对同一事实可能作出 不同、甚至完全对立的判决。 甚至在现代 法治中， 我们还赋予法院违宪审查权，法 官 “不但可以宣布违宪的法律根本无效， 而且在宣布无效之前，将会出现改变或修 改法律的解释。 上述事实至少说明两个方 面的问题。 第一，刑法的解释结论可能随 着时间的变化而变化。 人们在不同的时代 对同一刑法规范可能作出不同的解释，这 说明刑法解释不可能一蹴而就，会随着时 间的推移不断赋予刑法新的内容。 第二，
正确适用， 既是人们解释刑法的目的，也 是指导人们进行刑法解释，选择刑法解释 结果， 决定刑法规范应有含义的根本标 准。
二
怎样才能达到这个目标?各位学者的 观点也很不统一。 目前世界各国主要有以 下观点。
一、主观主义的刑法解释论 主观主义的刑法解释立足于原立法 者，认为法律解释的目的在于探求立法原 意， 即立法者在制定法律时的初衷和目 的。 同时根据探寻立法原意方法的不同， 主观主义解释论又可大致分为三种: 1、 语 义 原 意 说 : 语 义 原 意 说 认 为 立 法 者的原意与法律语词本身的明确含义是 一致的，解释者应该从法律所运用的语词 本身寻找法律原意，而不应该诉诸于立法 史材料或任何其他外在的材料来确定立 法原意。 语义原意说通常被称为客观原意
作者简介：漆昌国，西南政法大学博士研究生，中共四川省委党校 四川行政学院副教授。
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民 主 与 法 制 DEMOCRACY AND LAW
说。 2、历史原意说:这种形态的原意说认为，
探寻立法原意不能局限于法律语词本身， 而必须借助各种立法史材料，尤其是立法 准备材料。 通过对立法史材料的研究，解 释者就能了解法律制定时的一般舆论情 况，了解使法律得以通过的一般社会状况 (如不同社会利益的冲突与权衡)， 以及立 法者意图通过法律予以救济的对象或解 决的问题，从而把握存在于法律背后的政 治、社会和经济的目的。 历史原意说又被 称为主观原意说。
2、 必须认识到刑法本身及其解释的 特殊性。 刑法有其独立的调整对象，它涉 及人们的生命、财产、自由等最基本权利。 此类权利不能被随意剥夺，否则，人们会 丧失作为人最基本的东西。 同时刑法解释 与其他法律解释相比，在解释的规则上有 其特殊的地方。 概括说来，刑法解释和其 他法律解释的区别在于刑法解释更倾向 于严格解释。 这种差异主要是因为各个部 门法的内在精神、特点、实体原则不一样， 与其他的部门法相比，刑法的法律性质具
对 客 观 主 义 而 言 ， 由 于 自 20 世 纪 以 降，绝对的三权分立主义已经破产。 在实 际的政治体制中，垄断的出现要求政府积 极介入社会各个领域， 行政权力不断膨 胀。 法律解释权逐渐被视作司法权的应有 之义，法官的自由裁量权不断扩大。 刑法 解释不再拘泥于发现立法意图，更注重通 过对适用时文本的客观含义的揭示以解 决刑法的适用问题。
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2009·2 理 论 与 改 革
有保障性或者不得已性，这是刑法与其他 的法律的主要区别。 承认刑法的保障性或 不得已性意味着要限制刑法的处罚范围， 只有在其他法律的保护不充分或不能有 效展开时，才能允许刑法进行调控。 如果 只要市民生活一受到侵害，便提出“要刑 罚处罚”的要求，就很容易陷入直接诉诸 刑事法或强化刑法的误区。 尽管在某种意 义上讲刑法是对付不法侵害的一种有利 的手段，但不可能是决定性的手段。 正如 人们长说的“最好的社会政策就是最好的 刑事政策”那样，所以即使市民的安全受 到侵犯， 其他控制手段尚能正常发挥效 果， 刑法就没有必要毫无遗漏地处罚，刑 法的适用必须慎重。 如果忽视刑法的这个 特性，一味地符合人们的这种“要求处罚” 的自然冲动，把刑罚这把两刃之剑用之不 当则会违背刑法部门法本身的特性。 国家 与个人将两受其害。 所以，不仅在刑事立 法上要确立合理的犯罪圈； 在适用过程 中， 也应当对刑法解释予以必要的限制， 如果说其他法律解释带有扩张性，那么刑 法的解释就具有相对的保障性或不得已 性，。
3、必须贯切罪刑法定原则. 我国现行刑法典第三条明文规定了 罪刑法定原则。 罪行法定原则是为了对抗 中世纪封建国家当中以国王以及官僚即 法官所具有的生杀予夺的大权为背景的 专制独裁，在近代市民阶级新起的过程中 所产生的，它是以保护市民的权利和自由 为目的的原则。 国外刑法学界对罪刑法定原则有形 式主义和实质主义二种理解。 形式主义的 理解至少包含三个方面， 一是法律原则， 二是禁止适用类推，三是禁止事后法。 法 律原则即罪刑成文法原则，要求犯罪和刑 罚必须以成文的法律加以规定，不成文法 即习惯法不能直接成为刑法的法律渊源。 禁止适用类推就是对法律没有规定的事 项不得适用规定有类似内容的法律条款。 禁止适用事后法就是禁止将行为时合法 的行为根据事后的法律判定为犯罪，也不 允许将行为时应当轻罚的根据事后法加 以重罚。 实质主义理解者“在探询法的本质时 在实在的制定法以外去寻求法的真谛，把 罪刑法定原则中的法理解为体现了人类 理性的自然法，在实际生活中为人们所遵 循的活法或司法创造的法；在法的价值取 向上着重强调个人的利益应服从社会的 需要，将维护保卫社会生活的基本条件作
【关键词】 刑法解释;主观解释;客观解释;公众常识;基本立场
【中图分类号】DF6 【文献标识码】 A
【文章编号】 1006-7426[2009]02-0123-04
一
刑 法自其产生之日起便需要解释。刑
法的历史从某种程度上就是刑法解释的 历史。 然而目前关于什么是刑法解释，以 及刑法解释的目的是什么还存在歧义。
影响力的法律解释学说。 纵观上述两种观 点， 他们都有自己的产生背景和理论基 础。
对于主观主义而言，由于人文主义情 绪与极为膨胀的理性主义思潮贯穿于整 个 18 世 纪 ， 当 时 西 方 都 浸 染 着 理 性 的 信 仰，启蒙运动的锋芒直指中世纪天主教的 精神秩序与封建主义的世俗秩序， 强调 “人 是 一 切 事 物 的 主 人 ”，最 终 实 现 了 人 与 神的分离。 人们认为立法者具有绝对的理 性和超人的预见能力。 “只要通过理性的 努力，法学家就能够塑造出一部作为最高 法律智慧而由法官按一种机械的方式加 以实施的完美无缺的法典”。 这种极度膨 胀 的 理 性 主 义 思 想 对 18 世 纪 中 期 以 后 欧 洲的法典化运动影响甚巨，人文主义就此 得到了最大限度的弘扬和崇奉，古典自然 法的摄人的力量与夺目的光辉就此得到 了最为充分的展现与传承。 出于对立法万 能的过分依赖与迷恋，人们认为法律的正 义性问题已经在立法过程中得到了完美 解决。 即使法官在适用法律时遇到了疑 难， 也只能通过探寻立法原意加以解决。 在绝对理性主义的笼罩下，法律解释的创 造性必将被扼杀，刑法解释必然是，也只 能是对立法原意的转述和表达。 这样规范内 容被动的认识者，而且是一个能动的刑法 规范含义的选择者和决定者，或者说“刑 法的解释”不仅是解释者认识刑法规范内 容的过程，也是解释者选择、决定、改变刑 法规范内容的过程。 刑法学说史表明，目 前刑法理论中关于“刑法解释”探讨，从根 本上说，都是围绕着应该如何正确理解刑 法规范，而不是应该怎样说明、运用刑法 规范而进行的。
三
历史上既然出现了这些解释标准，在 我们作出选择之前必须有一个指导思想。 我认为在确定刑法解释的标准之前应该 坚持以下指导思想。
1、必须了解刑法解释的目的。 拉伦茨 说:“对于适用者而言， 恰恰就是在讨论该 规范对此类案件事实得否适用时，规范文 字变得有疑义”。 法律解释最大的特征就 是与个案的关联性。 不与个案相联系，就 不可能发现法律的含义到底清楚与否。 解 释结论出现歧义一般都是因为碰到了疑 难案件。 此时，解释的目的是什么?不是寻 觅出立法的人到底说了什么，而是为眼前 的疑难案件找到最合法且合理的解释。 刑 法只有在适用时才会发现它的歧义，而歧 义的统一就是刑法解释的主要目的。
同时，由于理性主义的破灭与实证主 义的勃兴，科学主义和非理性主义成为主 流。 科学主义者认为理性的能力并不是无
限的，只有在经验、现象的范围内才是有 用的。 “非理性主义不是说人可以不要理 性， 而是指出理性有其自身的局限性，不 能把人的本质仅看成理性”实证主义逐渐 取代古典哲学登上历史舞台，而“实证哲 学的根本特点正是认为人的理性必然不 能说明一切高不可攀的玄妙奇迹”。 分析 实证主义法学派形成， 该流派将价值、目 的等形而上的因素排除在法律解释之外， 不再致力于探明法律本来的意义，不再相 信立法意图的探明就可以解决一切法律 适用问题，认为解释的目标在于探究并阐 明法律对解释者的意义。 就刑法而言，面 对犯罪的滋生蔓延这一社会难题，推崇立 法原意的解释观只会给犯罪者更多挑衅 刑法的机会，社会的普遍安全感将随之受 到侵蚀，民众无法接受刑法不但不能保护 社会，反而给犯罪大开方便之门这一尴尬 现象。 客观解释以其对刑法弹性的合理发 挥和对正义实现和社会保护的明显功效 而逐渐居于主导地位。