律师伪证罪_实体与程序的双向思考_对刑法306条的理论探索

第18卷第6期温州大学学报2005年12月V ol 18, No 6Journal of Wenzhou University Dec, 2005 律师伪证罪：实体与程序的双向思考——对刑法306条的理论探索于克涛(海南大学法学院，海南海口570228)摘要：针对目前刑事辩护律师遭遇冤案的高发性和国内对刑法306条废除的呼声，文章从刑事实体法基本原理的角度并结合我国的特殊国情，多角度研讨刑法306条即“律师伪证罪”，提出应缩小犯罪主体、降低处罚程度、废除“引诱”所涉罪状。

同时根据刑事诉讼法中“保障人权、控辩平衡”的基本原理，建议在刑事诉讼中引进司法审查制度，创设“辩护人非暴力犯罪”的强制措施豁免权制度。

以期达到既避免律师冤案又能提高刑事辩护律师办案的积极性。

关键词：刑法306条；实体；程序中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008-309(2005)06-0026-051997年，新《刑法》的出台标志着中国的法治建设迈上了一个新台阶，而刑法306条的通过，却让法学界的天空蒙上一层阴云。

据统计，1995年中华全国律师协会（全国律协）接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅10多件，而1997—1998年度则达到70多件。

新《刑法》实施后，律师执业中涉及“伪造证据罪”、“妨害证据罪”的案件约占全部维权案件数量的80%[1](P46)，刑事诉讼中律师的参与率下降至不足30%[2](P8)。

截至目前，因“触犯”刑法306条而被捕、被抓的律师已达100多人，其中绝大多数是由侦控机关滥用强制措施所致，有的律师甚至被羁押两年以上。

在全国律协的努力下，蒙冤律师大都被释放或无罪释放，尽管这样，律师界仍强烈要求废除刑法306条。

作为律师界人大代表的张燕律师联名30多位人大代表向全国人大提出了“建议取消刑法第306条”的议案。

一、刑事实体法视角：律师伪证罪①刑法306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、饮用的证人真言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

”这一条被实务界称为“律师伪证罪”。

目前，主张废除306条即“律师伪证罪”的呼声一浪高过一浪，法学界学人纷纷撰写文章，从不同的角度论述废除306条款的必要性。

在此，笔者想换几种角度探讨刑法306条。

下面分别收稿日期：2004-11-19作者简介：于克涛(1974-)，男，河南周口人，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学、刑法学研究①刑法306条又被称为律师伪证罪, 以下根据行文的方便或称306条、或称“律师伪证罪”. 又因为306条中的辩护人在实践中主要由律师构成, 也包括不具有律师身份的其他公民. 因此下面, 谈实践问题用“辩护律师”, 谈立法或法条方面的问题用“辩护人”.于克涛：律师伪证罪：实体与程序的双向思考27从刑法基本原理中对犯罪的认识和评价、刑法的谦抑性原则、罪刑法定原则出发，结合我国的特殊国情，以多种角度来研讨刑法306条。

（一）从社会对犯罪的认识和评价来看律师伪证罪，不宜简单废除对犯罪的认识和评价就是人们对犯罪的看法，其基本内容是人们对犯罪本质特征的认识和义理的解释，以及对犯罪从社会、文化、法律的角度所做出的评价、谴责与非难。

这些基本内容构成了特定社会的刑事法律规范的建立在特定文化背景之上的法律观念基础[3](P126)。

对犯罪的认识和评价主要有：1．行为的社会危害性，是犯罪的本质特征，对犯罪的社会危害性的认识是对犯罪的认识和评价中最基本的内容。

对犯罪的社会危害性的判断最集中最客观地显示了对犯罪的认识和评价的价值内涵，因而是行为成立犯罪的首要条件。

2．犯罪的主观恶性，也是对犯罪的认识和评价的重要内容。

人们之所以对其行为进行否定和谴责，就是因为其行为表现了行为人的主观恶性。

3．犯罪的应受刑事惩罚性，是对犯罪的认识和评价的内容中具有最重要的法律意义的一部分。

“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果——因而也应是他本身的行为。

”[4](P140-141)刑法之罪名设置，是立法者在对社会现实深入考察之后抽象立法活动的结果，是体现其价值判断和价值选择的过程。

辩护人在刑事诉讼中的“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据”具有极大的社会危害性，其主观恶性应给予否定，其行为理应受到刑事处罚。

因此，辩护人应当为其行为承担刑事责任。

（二）从刑法的谦抑性原则看律师伪证罪，应缩小犯罪主体，降低处罚程度刑法的谦抑性原则又叫“刑法谦抑主义”，是指立法犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规，诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能对该行为立法犯罪化。

立法犯罪化，仅具有必要性是不够的，还应具有刑法的补充性、不完整性、宽容性。

刑法所具有的保护法益的最后的手段的特性被称之为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性，被称之为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性，被称之为宽容性。

上述三者综合起来被称为谦抑主义。

谦抑主义是刑法解释的原理，同时又是犯罪化即刑事立法的原理[5](P7)。

刑法的谦抑性原则不仅是指立法犯罪化上的谦抑性，还包括刑罚设定上的谦抑性。

刑罚的谦抑性是指立法者应当力求以最少的支出，极少用或者不用刑罚，获取最大的社会利益，即有效的预防和控制犯罪。

谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一[6](P6)。

根据刑法的谦抑性原则，从立法犯罪化的角度来看，应缩小主体，降低处罚程度。

首先，应处罚辩护人而非诉讼代理人，因为诉讼代理人与辩护人不同，其依附于被害人，不具有独立的诉讼主体地位，且与公诉方处于同一立场，其妨害证据、妨害刑事司法程序的社会危害性远不如辩护人，实践中，遭遇冤狱的几乎都是辩护人；其次，律师触犯306条只有达到一定程度或造成一定的危害后果，才具有相当严重的社会危害性，因而不应属于行为犯，而应属于程度犯或实害犯，这也为判断该行为是否构成犯罪提供了较为具体的判断标准；从刑罚设定的角度来看，不应等同于其他主体相同或类似犯罪的处罚，而应轻于其处罚。

首先，侦查人员、公诉人员是侦控机关的工作人员，其妨害证据的能力比律师强得多，因而对律师的处罚应轻于他们；其次，律师是他人合法权益的维护者，一旦构成犯罪必定被吊销执业证书，对其出狱后的生活有极大的负面影响，律师宁肯多坐几年牢也不愿被终生吊销执业证书，在这个意义上律师接受的处罚也应比其他一般主体轻一些；最后，降低处罚也足以让律师不敢以身试法，能够达到刑罚的目的——预防犯罪。

（三）从罪刑法定原则来看律师伪证罪，应废除“引诱”所涉罪状在反对封建刑法，尤其是封建刑法的罪刑擅断方面，罪刑法定原则无疑是每一公民头上必不28温州大学学报(2005)第18卷第6期可少的保护伞。

作为刑法学家，费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法定主义思想、法律与伦理严格区别的思想纳入到刑法理论体系中①。

自从刑事古典学派学者提出罪刑法定原则以来，刑事社会学派学者以及后来崛起的新刑事古典学派学者，大都高举这面大旗。

罪刑法定原则已经成为法治国家的标志之一，许多国家把罪刑法定原则作为本国刑法的一项基本原则。

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是对罪刑法定原则的高度概括。

它不仅要求对罪的明文规定，而且要求对刑罚的明文规定，同时也意味着对行为的明文规定。

它不仅要求法律条文的明白无误，而且要求对行为的判断标准明白无误，客观无异义。

刑法306条中“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”罪状中的“引诱”，其主观性远大于客观性，“证人证言”中的主观因素也远大于客观因素。

这种主观性远大于客观性的罪状，很难有具体的判断标准，对它进行立法犯罪化不符合罪刑法定原则，只能是司法机关罪刑擅断的借口，该罪状对于律师而言，是造成冤狱的陷阱。

因此该罪状应予以废除。

（四）从特殊国情来看律师伪证罪，不宜豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任很多学者认为，不仅要废除刑法306条，而且要豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任。

笔者虽人微言轻，却不敢苟同。

我国正处于新旧体制转轨过渡时期，社会价值观呈现多元化，许多人出现信仰危机，社会的诚信体系，个人的诚信观念处于在建之中，行政责任、民事责任、道义责任及追究制度极不完善。

在这种情况下，豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任是不适宜的，也是不负责任的。

果如此，将造成更大的混乱，将出现更多严重妨碍刑事诉讼的行为，将有更多“实质有罪”的人逃避法律的追究，这是绝大多数国人不愿看到的后果。

有些国家豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任。

但应该看到，这些国家大多是发达国家，法治化程度相当高，且有相对完善的责任追究制度，社会的诚信体系非常完善，个人的诚信度相对较高，律师的整体素质也很高。

为使控辩平衡，法律在赋予辩护律师较多权利的同时，对辩护律师妨害刑事诉讼的行为，除追究行政、民事、道义责任外，在追究刑事责任方面表现出宽容的态度。

二、转变观念：完善一般程序、创设特殊程序，有效保障辩护人的辩护权大多数学者认为，律师遭遇冤狱与刑法306条不合理的内容设置有直接的关系，然而笔者认为，最大原因不在于刑法306条，而在于相关诉讼程序的缺失。

诉讼程序是以合理的、公众看得见的方式，实现纠纷当事人权利的各项步骤、制度的总和。

诉讼程序能排除权力对权利的侵害，保障当事人的实体权利、诉讼权利落到实处。

合理、完善的诉讼程序法，充分实施的诉讼程序法，是法治国家的内在要求，也是法治国家的表征。

无论是英美法系的“程序先于权利”，还是大陆法系的“严格诉讼程序”，都是对程序的重视甚于实体。

在相关诉讼程序缺失的情况下，即使废除了刑法306条，公安机关、检察机关也可以用某种借口对辩护人采取强制措施，此乃治标不治本之策。

因此，转变国人重实体轻程序的观念，引进或创设相关诉讼程序，才是第一要义。

由此可见，侦查行为、强制措施缺少有效监督，“辩护人非暴力犯罪”的强制措施豁免权制度的缺失，使得公安机关、检察机关在刑事诉讼中对辩护人能够随时以“涉嫌某某罪”滥用强制措施，极易造成大量冤案。

因此，引进司法审查制度，创设“辩护人非暴力犯罪”的强制措施豁免权制度，监督制约侦查行为、强制措施，杜绝公安机关、检察机关可能滥用侦查权力的漏洞，有效保障人权，从而在程序上使控辩双方达到平衡。

①转引自张明楷. 刑法的基本立场[M]. 北京: 中国法制出版社, 2002于克涛：律师伪证罪：实体与程序的双向思考29（一）借鉴国外文明成果，履行国际义务，引入司法审查制度1．刑事诉讼中的司法审查制度就是为防止侦查机关滥用权力，而对侦查权力实行的司法控制。