非诉讼纠纷解决机制探析

司法制度作业法学专业07级2班26号于滢非诉讼纠纷解决机制探析摘要：现阶段的中国，“经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化，这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力，也必然带来这样那样的矛盾和问题”。

这样的变革时代，对有效解决纠纷的需求也是空前的，我们一面进行司法改革、完善诉讼制度，一面积极寻求诉讼外的各种纠纷解决途径。

此间，以美国为典型代表的当代ADR发展潮流顺理成章地进入视野，以美国ADR运动及其发展为参照系审视中国非诉讼纠纷解决机制中存在的问题，现实急切呼吁中国引入ADR机制。

关键词：非诉讼纠纷解决机ADR 民事纠纷多元化纠纷以及纠纷的解决是人类社会特有的社会现象，从远古时期的同态复仇、自决到文明社会的诉讼审判，纠纷以及解决纠纷的方式一直伴随着社会进步而不断发展。

人类社会有史以来，纠纷解决的方式就是多元的，只不过人们关于这方面的认识，经历了一个从自在到自觉的过程。

民事纠纷的行政解决机制，是指由国家行政机关充当中间人，对民事纠纷进行调解或裁决的非诉讼纠纷解决程序。

该机制符合WTO规则的规定，它将行政权力的能动性、直接性和高效率与协商性、及专门性相结合，加之“专家"优势和权力资源，因而具有较高的正式性和合法性，是现代法治因家解决民事纠纷不可或缺的重要手段之一。

然而我国现行的民事纠纷行政解决机制仍存在诸多问题：立法方面，立法理论有待改进，法律体系不太完整，法律的实体规定有疏漏，程序法规定亟待完善。

完善我国民事纠纷的行政解决机制，需要在转变观念、树立多元化纠纷解决理念的基础上，通过改进立法理念，健全法律体系，充实立法的实体、程序规定，并完善纠纷解决机构、强化执法监督、提高纠纷解决机构的人员素质，同时，还要拓宽行政复议的受案范围、密切行政与司法两种纠纷解决机制的衔接、改进司法审查制度。

今天，非诉讼纠纷解决方式(ADR)的利用和发展已经或日益成为多元化纠纷解决机制的重要组成部分，其以特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展，并受到各国法学界，特别是法社会学和司法实践领域的广泛关注。

一．民事纠纷及其多元化解决路径（一）.民事纠纷解决方式的类型我国学者将民事纠纷解决划分为自力救济、社会救济、公力救济三种类型：“自力救济”是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷。

“社会救济”是指纠纷主体依靠社会力量解决纠纷。

公力救济”是指纠纷主体依靠国家公权力来解决纠纷。

（二）. 民事纠纷多元化解决路径的理论依据根据对民事纠纷解决类型的了解，可以发现；由于纠纷性质不同，冲突的激烈程度不同，当事人对纠纷解决的期待不同，因此，在一个社会中，实际上存在着各种不同的纠纷解决方式。

这些方式有差别也有联系，功能互补，相互协调，共同构成多元的纠纷解决体系，为纠纷解决发挥着不同的作用。

人们曾一度试图用国家司法权解决所有的纠纷，诉讼外的纠纷解决方式逐渐被忽视，甚至被边缘化。

但现实往往事与愿违，诉讼的固有弊端，非诉讼的优势使人们不得不重新审视非诉讼纠纷解决方式的作用．多元化的纠纷解决方式之所以能够存在和发展，在现代社会显现勃勃生机，主要是由纠纷主体多元化的需求决定的。

从国家的角度，应该在纠纷解决机制上赋予纠纷当事人更为广泛的程序选择权。

从法律上保护当事人对程序或实体权利的处分，不仅是妥善解决纠纷，节约社会资源的需要，同时，也意味着国家对公民基本自由的尊重。

所以，为纠纷当事人提供多元的纠纷解决途径，也是国家应尽的义务。

二.非诉讼纠纷解决方式的概念与类型（一）. 非诉讼纠纷解决方式的概念所谓非诉讼的纠纷解决方式，是相对于诉讼的纠纷解决方式而言的。

其英文的表达为Alternative Dispute Resolution(以下简称ADR)，这个概念也可以翻译为代替性纠纷解决方式、审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式。

ADR起源于美国，20世纪30年代，为了解决劳动争议纠纷，劳动申诉领域的调解被广泛的采用。

其主要的功能是，通过中立的第三者的劝说，劳资双方为了更重要的社会利益相互妥协。

关于ADR的内涵，是指对当今世界各国普遍存在的、诉讼审判制度以外的各种非诉讼的纠纷解决方式或机制的总称。

即包括一些国家基于本国传统和社会机制建立、发展的各种非诉讼纠纷解决方式，也包括西方发达国家逐步发展起来的新型的现代的非诉讼纠纷解决方式。

总之，ADR是一个开放的概念，由于社会不断发展，适应纠纷解决需求的诉讼外纠纷解决方式随之发展，因而ADR 的内容也在不断的发展过程之中。

不过，无论ADR的具体形式怎样变化，与诉讼相比，其始终会以自身特有的优势，为纠纷当事人提供解决纠纷的更多选择途径。

在理解ADR的范围问题上，有的学者从广义的角度理解，有的从狭义的角度理解。

如果广义的理解ADR，比较强调其对于诉讼程序的替代作用。

因此，凡是通过法院最后判决前的程序解决纠纷的方式，均被视为ADR的方式。

这样广义的ADR既包括一般意义上的协商和解、调解、仲裁，也包括某些行业为解决特殊纠纷而设定的专门的ADR。

运用广义的ADR方式解决纠纷，有的以现行法律规范作为依据，有的适用社会习惯。

如果狭义的理解ADR，则把ADR严格限制在非诉讼，非仲裁的纠纷解决方式内，不包括仲裁也不包括行政性的ADR．既然ADR是相对于诉讼而言的诉讼外纠纷解决方式，那么，有关ADR的特点就可以从其与诉讼对应的角度来认识。

1．非司法性ADR具有非司法性或者说非正式性。

一是，在ADR程序中，如果需要第三方居中协调、裁决，第三方的身份不是职业法官，其裁决行为也不是行使国家审判权的行为；而参与非诉讼程序的纠纷当事人的代理人，也不需要必须具有律师身份二是，在实行强制律师代理制度的国家，诉讼程序中当事人的代理人必须是律师。

ADR的程序一般不需要严格的法律规则，体现出很大的灵活性和自由度。

而涉及当事人双方的实体权益的问题，也不是必须按照实体法的规定，有很大的弹性和交易的空间。

3三是，就经过ADR程序所获得的结果而言，一般不具有强制执行力(仲裁裁决除外)。

并且，当事人如果对结果不满意，完全可以行使诉讼权利。

(仲裁除外)。

2．可选择性ADR方式的运行，是完全以当事人的意思自治为基础的。

当事人可以选择诉讼，也可以选择AI)R。

可以选择ADR的这种方式，也可以选择AI)R的另一种方式。

选择ADR之后，对于程序、规范乃至于结果都可以选择。

应该说，这种可选择性为当事人提供了足够的自由空间，为当事人及时有效的解决纠纷，实现自己的权益创造了条件。

3．平等性从中立第三方与纠纷当事人的关系来看，不同于诉讼，ADR方式体现出平等性。

当事人的合意在这里显现出更为重要的意义。

由此，纠纷双方的利益在ADR 程序中可以得到更好的维护，解决纠纷的过程体现出互利与协作精神。

4．辅助性虽然诉讼不能替代ADR，ADR也不可能替代诉讼，但是，两者在纠纷解决的作用上还是有差异的。

从解决纠纷的功能而言，现代社会，诉讼仍然是解决纠纷的主要渠道，而ADR则起到补偏救弊的作用。

由于诉讼有国家强制力作为后盾，职业法官裁判纠纷可以保证纠纷解决的公平与正义，仍然会有当事人选择诉讼程序。

特别是，当通过ADR方式不能有效解决纠纷时，人们还是要回到司法诉讼的道路上。

所以，相对于诉讼程序，ADR程序具有辅助性。

5．开放性ADR本身是一个不确定的、开放的概念，是所有的诉讼外纠纷解决方式的总称不同国家，由于历史传统、法律文化以及纠纷的特性不同，ADR的表现形式也不同。

另外，随着社会的不断发展，新型的纠纷会不断产生，也就出现解决新型纠纷的新的ADR方式的客观需求。

而已经存在的ADR方式，为了适应形势而不断的更新。

甚至，某种ADR方式因为不再有适用价值而被其他方式吸收而消失。

因此ADR是不断变化的开放的概念。

（二）.非诉讼纠纷解决方式的类型对于ADR的类型进行理论上的划分，主要是从不同的角度剖析ADR在社会生活纠纷解决中的特性，为研究不同ADR的运行规律从理论上做一些对比。

从设立主体上分，ADR主要可以划分为以下的类型：1．法院附设的ADR这一类非诉讼纠纷解决方式的显著特点是，由法院主持调解程序。

但是，这种程序并不等于诉讼过程中的调解，而是区别于诉讼的独立的ADR程序。

法官的审。

ADR程序和诉讼程序分别由不同的法官支持，一方面是为了避免两种程序交叉，另一方面是避免法官的先入为主。

法院附设的ADR可以是强制性的，即把ADR作为诉讼的必经阶段和前置程序；也可以是非强制性的，如果当事人拒绝调解，则可以直接进入诉讼阶段。

法院附设ADR最主要的功能是为纠纷当事人创造沟通交流和解的机会，如果达成和解，则无须进入复杂的诉讼程序，从而可以节约司法资源。

比较典型的是日本的民事和家事调解，美国的法院附设ADR以及我国80年代曾在法院设立的经济纠纷调解中心。

2.行政机关附设的ADR为了解决纠纷，有的行政部门附设某一方面的ADR。

比如附设于工商行政管理部门的消费者协会，附设于劳动与社会保障部门的劳动争议仲裁委员会，以交通警察部门的交通事故损害赔偿调解机构等等。

由于不同领域的纠纷具有相同的特性，重复发生的频率高，需要尽快解决纠纷，如果走诉讼的路，往往费时费力，成本太大，这种行政机关的附设ADR正好满足了这种需求。

随着社会生活的日趋复杂化、多样化，新型的纠纷会逐渐增加，而相应的行政机关附设佃R也会发展起来。

3.民间的ADR这种ADR或者完全由民间自发组织，或者政府行政部门提供一定的支持。

如，我国的人民调解，美国的邻里司法中心等等。

4.由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR这种ADR由律师主持，因而其基本上是一种专业性很强的咨询活动，主要向纠纷当事人提供法律评价意见，为当事人提供参考。

5.国际组织设立的争端解决机构主要是国际组织针对国际间纠纷设立的纠纷解决机构，比如世界贸易组织(FRO)的纠纷解决机构DSB(Dispute Settlement Body)以及世界知识产权组(WIPO)的纠纷解决机构等等。

从程序启动与当事人意志的关系上分：1.合意性ADR这种ADR的启动，完全基于当事人双方意思表示的一致，愿意将纠纷提交中立的第三方调解或者仲裁。

至于意思表示达成一致的阶段，既可以在纠纷发生前，也可以在纠纷发生后。

由于这种纠纷解决方式赋予当事人充分的选择权，因而可以说是比较彻底的体现了当事人的意思自治。

而通过这种方式产生的结果，一般也比较容易为当事人所接受。

2.半强制性的ADR与任意性ADR不同，半强制性ADR不需要纠纷双方达成合意。

一方可以径行发动纠纷处理程序，虽然程序的启动未经另一方的同意，但是，另一方必须参加这一程序，这体现了半强制性的一个方面。

即对争议一方而言，参与纠纷解决程序是应尽的义务，没有选择的余地。

半强制性的另一面体现在，当事人对纠纷解决结果不服，仍然可以提起诉讼，并不丧失诉权。