公司章程中的强制性规定和任意性规定
公司法的强制性及任意性
公司法的强制性与任意性主讲：赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师一、法律的强制性与任意性分析至今为止，公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。
1、强行法与任意法的划分法律的强制性：不得违反、不得变通任意性：只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。
2、合同法是最典型的任意法，契约自由原则，2016年2月最高人民法院第八次民商审判会，突出合同相对方的意思自治，契约自由。
人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。
当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。
合同法理论上的名言：合同就是当事人之间的法律。
3、公司法也兼有强制性和任意性。
公司法的任意性指公司意思自治。
公司法存在强制性与任意性的划分，强制性和任意性的定性和定位。
二、这一问题的理论与实践意义案例：（1）公司股东会与董事会决议效力咨询；董事会的决议是公司法的强制性规范的话，则董事会的决议当然是有效的。
若董事会的职权的规定是任意性规范，则其决议是可以被股东会取消的。
是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会？是否可以将董事会职权交由股东会行使?（2）公司章程修改效力咨询（3）江苏法院公司股权转让纠纷案咨询股权转让过程中违反了《章程》的规定，《章程》规定股权只能在股东之间进行转让，不能转让给非股东。
股东转让股权时其他股东并不主张优先权。
此案涉及《公司法》关于股权转让的规定与《公司章程》不相同时，《公司章程》的效力问题。
赵旭东本人赞成对与《公司法》关于这方面认定为任意性规范。
（4）对赌协议的效力；PE投资。
私募股权投资，收益担保条款，如每年10%，或者上市承诺（如五年内上市，不上市无条件返还投资）。
此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。
明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。
公司回购（公司法规定只有四种情形允许公司回购股权）公司法规定，无盈利不分配，且不能够事先规定年利润。
如果由另一个股东来进行承诺，则不违反公司法的相关规定。
从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题
从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题一、问题的提出某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。
2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。
其中争议的公司章程内容包括以下四项：(一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；(二)股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。
公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。
股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。
童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。
本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公司法》强制性规范之间发生冲突时，其效力如何认定？二、公司章程的法律特征(一)公司章程是公司经营的基本准则公司章程是指“公司设立人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件，是公司活动的行为准则，也是确定股东权利义务的依据。
”[1]其外在表现形式为“记载公司组织及行动的基本自治规则的书面文件。
”[2]由此可知，公司章程是关于公司组织与经营中最根本的事项的规定。
根据我国《公司法》第二十五条之规定，公司章程应当包括：公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等内容。
公司章程的效力根据作用对象的不同，可划分为内部效力与外部效力。
公司法的任意性与强制性浅析
公司法的任意性与强制性浅析作者：丁玲来源：《法制与社会》2012年第12期公司立法首先要进行定位。
公司法是公法还是私法、是强行法还是任意法、是管制法还是自治法，是我国公司立法必须首先明确的问题。
同时这一问题的回答也直接决定着我们对公司自治范围的看法。
一、公司法本质上属于私法，是公法化了的私法公法和私法的划分源自罗马帝国时期法学家的学说。
乌尔比安认为：关于国家的法律是公法，关于个人的法律是私法。
但在罗马法文献中，私法是主要内容。
查士丁尼的《法学阶梯》指出，法律学习分为两部分：公法和私法。
公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。
进一步证实了罗马法学家的分类。
公法和私法后来演变为大陆法系中的基本法律概念，但在20世纪，越来越多的国家干预，公法和私法的相互渗透，这个划分也将发生新的变化。
关于公法与私法的划分标准，在不同的历史时代出现过不同的观点和倾向。
按照大陆法系公私法划分的理论，公司法属于私法。
随着个人本位的法权观向社会本位的法权观转变，“私法公法化”成为现代法治发展的一种趋向。
公司法已被越来越多的法学家作为“私法公法化”、“私法社会化”的例证。
事实也的确如此。
在传统公司法的私人权利的领域，逐渐减少国家政府权力的扩张，继续加强保护公共利益，公共利益已被提升到优先地位，都证明了私法和权利的内容已经发生了实质性变化。
也是基于这种变化，一些学者把公司法归于公私兼顾的法律部门——经济法中。
我们认为，大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，仍有其一定的理论意义和实用价值。
从本质上说，公司法应归于私法。
但是，由于国家对经济组织及其活动的干预越来越多，今天的公司法已不再是18—19世纪的公司法，它已经被公法化，是最典型的公法化了的私法。
公司法作为公法化了的私法，是规范商业交易基础的法律，重在追求交易的快捷与安全，公司作为企业法人，又直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益。
所以，凡涉及交易安全、社会公共利益的就应该以强行性规范来加以规定，反之，凡涉及股东之间关系及公司内部经营管理活动的，就以任意性规范来规定，给公司必要的自治空间。
浅析商法中的强行性规范与任意性规范.doc
浅析商法中的强行性规范与任意性规范-一、商事规范的理论分类就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。
以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。
学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。
我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。
此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。
这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。
对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。
无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。
法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。
任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。
而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。
在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。
例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。
又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。
不得二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。
这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。
公司章程与公司法规定不一致时应依哪个为准
公司章程与公司法规定不一致时应依哪个为准一、公司章程与公司法规定不一致时应依哪个为准对于这个问题，我们可以从两个方面进行展开：1、如果公司章程的约定违反了公司法强制性规定，则应属无效，此时应根据公司法的相关规定履行。
如公司章程约定对于公司增加或减少注册资本仅需代表二分之一以上表决权的股东即可通过，由于违反了公司法规定的三分之二表决权通过的条款，所以该条款应属无效；2、如果公司章程仅是改变了公司法的任意性规定，则不应否定章程的效力，如股东会召开通知、股东会议表决权的行使、股东会议的议事方式和表决程序等，对于这些问题，公司可以通过制定或修改章程改变公司法的规定，当公司章程与公司法不一致时，应当以公司章程约定的为准。
二、公司章程变更流程是怎样的1、提议修改公司章程。
一般由董事会提出修改建议。
董事会是公司经营的决策机构，对公司经营情况以及章程的执行和变化情况较为了解，能够对公司章程的修改提出具有积极意义的建议。
根据《公司法》第47条和109条的规定，董事会召集股东（大）会。
但是修改公司章程事关公司发展的大局，不得以会间的临时动议提出。
如果董事会怠于提出修改公司章程的提议，股东可以提出修改提议。
并且在董事会不主持和召集股东（大）会情况下，股东可以自行召集和主持临时股东（大）会。
有限责任公司代表十分之一以上表决权的股东可以提议召开以及召集和主持临时股东会；股份有限公司单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东，可以提议召开以及召集和主持临时股东大会。
2、将修改公司章程的提议通知股东。
公司章程修改属于股东（大）会会议审议事项。
有限责任公司应当于会议召开十五日前通知全体股东；股份有限公司应于会议召开二十日前通知各股东，临时会应当于会议召开十五日前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告。
负责通知义务的主体，一般是董事会。
但是在监事会或者股东召集和主持股东（大）会时，则由其通知。
3、股东（大）会决议。
公司章程违反公司法的效力是怎样的
公司章程违反公司法的效⼒是怎样的
在⼀个公司中有相应的公司章程，企业也需要遵守公司章程的相关规定。
那么对于公司章程来说如何违反了公司法的规定在效⼒上应该如何呢?这就是很多⼈不清楚的⼀点，⼤需要仔细进⾏了解。
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公司章程违反公司法的效⼒是怎样的
公司章程如果违反了《公司法》的强⾏性规定则应为⽆效，如果仅仅是变通了《公司法》的任意性规定，则不应否定章程的效⼒。
公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。
《公司法》第25条、第82条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程的绝对必要记载事项，公司章程如果⽋缺该绝对必要记载事项则为⽆效。
所以说这就需要我们通过本⽂的内容来进⾏了解，才能知道这⽅⾯的规定。
对于公司章程和公司法的规定都需要按照具体进⾏分析，才能更好的处理相关问题，对于企业才能有帮助。
这就是⼤家需要弄清楚的⼀点，如果您有其他问题，欢迎咨询店铺专业律师。
公司法中的任意性条款是什么？
A man is afraid of his parents being filial and his wife is true love.勤学乐施积极进取（页眉可删）公司法中的任意性条款是什么？公司法中的任意性条款包括很多，条文中写到公司章程规定除外的都是任意性条款，另外，表述为可以，另有规定等都能理解为任意性。
这和强制性条款相对，公司法中明确规定必须、禁止的条款，就是强制性的，没有可以灵活操作的空间。
一、公司法中的任意性条款是什么?条文里“有公司章程另有规定的除外”或类似内容的，就属于任意性法律规范。
一般情形下，可以从《公司法》条文表述的用词和语句来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范绝大多数情况下为强制性规范(也有例外，下文还会讲到);如表述成“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“公司章程另有规定的除外”等，则该规范为任意性规范。
《公司法》表述成“为”，如“董事会成员为三至十三人”，或者不能明确判断强制性规范或任意性规范时，则要具体情形具体分析。
二、公司法最新修订内容有哪些?1、补充完善允许股份回购的情形。
将现行规定中“将股份奖励给本公司职工”这一情形修改为“将股份用于员工持股计划或者股权激励”，增加“将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券”和“上市公司为避免公司遭受重大损害，维护公司价值及股东权益所必需”两种情形，以及“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底性规定。
2、适当简化股份回购的决策程序，提高公司持有本公司股份的数额上限，延长公司持有所回购股份的期限。
规定公司因将股份用于员工持股计划或者股权激励、用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券，以及上市公司为避免公司遭受重大损害、维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议，不必经股东大会决议。
公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架
2015年1期总第776期公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架▉刘倚源甘肃政法学院摘要：公司法规则的强制性和任意性寻求已经成为理论和实践共同面临的基础性命题，要在两类规则的动态均衡中保持公司法的正当性。
本文就规范对象和不同章程阶段对强制性和任意性进行了厘定，并分析了通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病。
关键词：公司法；强制性；任意性；厘定一、引言2006年1月1日，新《公司法》全面实施，拓宽了任意性和强制性规范的适用范围，得到了学者的盛赞，但是新《公司法》中含糊的法条仍然有9处之多，给公司实践带来了困难，如何厘定其强制性和任意性成为了一个世界性的难题。
二、公司法强制性与任意性之厘定1.就规范对象而言的厘定分类。
大多数学者将公司法分为“公法”和“私法”，但美国法学教授艾森伯格的分类方法是以细致的公司结构作为支撑，更加具有说服力，以此为基础对公司法强制性与任意性进行厘定则更加合理。
就规范对象而言，在理论上公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种类型，本文认为前两者宜为任意性规范，而后者宜为强制性规范。
具体而言，结构性规则只涉及公司内部的权利分配，以形成运作有序的公司治理架构，因此宜为任意性规范。
分配性规则不涉及第三方利益，对公司财产在股东间的分配方式进行了详细的规定，因此宜为任意性规范。
而信义规则起着拾遗补缺的作用，规范了董事和控股股东的义务，因此应该类为强制性规范。
另一方面，公司法规则还可以分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则，前两者为任意性规则，其他的均为强制性规则。
具体来说，赋权性规则包含“可以”、“还可以”、“依照公司章程的规定”等字眼，授权公司参与各方设定规则，而公司法中出现“另有规定的除外”等字眼时即为补充性规则，这些规则在各方未另设约定的情况下具有效力，由此可见，赋权性规则和补充性规则相对来说都具有一定的任意性。
而强制性规则包括“不得”、“必须”、“应当”等字眼，这些规则对一些事项进行了强制性的规定，不允许公司参与各方随意修改。
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公司章程中的强制性规定和任意性规定
公司章程是调整一个公司所有股东之间、股东与公司之间法律关系的必备性文件，它是股东意思自治的体现，但章程的自治性是相对的，以不违反法律，行政法规的强制性规范为前提。
强制性规定指法律的规定必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通；任意性规定指虽有法律的规定但当事人可以加以选择，法律允许当事人做另外的规定或者约定，法律的条文只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用。
一般情形下，可以从公司法表述的词句来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范为强制性规范；如表述成“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定” “公司章程另有规定的除外”等，该规范为任意性规范。
但是公司法表述成“为”如董事会成员为三至十三人，或者不能明确界定强制性规范还是任意性规范时，则具体情形具体分析。
公司法关于公司章程记载事项的规定，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项，相对必要记载事项和任意记载事项。
其中绝对必要记载事项的规定属于强制性规范，任意记载事项的规定属于任意性规范。
我国公司法的25条规定了有限责任公司章程应当载明的事项：
（1）公司名称和住所
（2）公司经营范围
（3）公司注册资本
（4）股东的姓名和名称
（5）股东的出资方式，出资额和出资时间
（6）公司的机构及其产生办法，职权，议事规则
（7）公司法定代表人
（8）股东会会议认为需要规定的其他事项
公司法的第81条规定了股份有限公司章程应当载明的事项：
（1）公司名称和住所
（2）公司经营范围
（3）公司设立方式
（4）公司股份总数，每股金额和注册资本
（5）发起人的姓名或者名称，认购的股份数，出资方式和出资时间
（6）董事会的组成，职权和仪事规则
（7）公司法定代表人
（8）监事会的组成，职权和议事规则
（9）公司利润分配办法
（10）公司的解散事由与清算办法
（11）公司的通知和公告办法
（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项
具体的说，第25条所猎取的前七项，公司法81条所列举的前十一项，都是公司章程的强制性规定，剩余一项可以认为是任意性规定。