国际商事仲裁协议独立性的理解与适用
浅谈国际商事仲裁协议的法律适用
由 于我 国缺乏 对 仲裁协 议 法律 适用 的立 法 规定 ， 长期 以来 ， 中 国 的 司法 及 仲 裁实 践 对 仲 裁 协议 效 力 的法 律 适用 极 不 统 一 ， 在 有关 案 例 中出 现 了确 定 仲 裁协 议 准 据 法 的 不 同方 法 。 我 国 司 法界 对 仲裁协 议 准据 法加 以确 定方 面集 中反 映的 问题有 ：
浅 谈国际商事仲裁协 议的法律适用
吕晓 露
（ ７ １ ０ ０ ６ ３ 西北政法大 学 陕西 西安 ）
摘 要 ： 国 际商 事 仲 裁 协议 的法 律 适 用 直 接 关 系到 仲 裁 协 议 效力 的确 定 ， 因此 ，仲 裁 协 议 的法 律适 用 ，不仅 是 一项 重 要 的理 论 问题 ，更 是 国际 商 事裁 实 践 中必 须 予 以解 决 的 问 题。 本 文在 对 国 际商 事仲 裁 协议 法律 适 用 一般 理论 进行 论 述 的基 础 上 ， 结 合相 关 实 例 ，对 目前 中国仲 裁 制 度 下 仲裁 协 议 适 用 的 立法 与 实践进 行 了评 述 ，并提 出若 干 立法 建议 。 关 键 词 ： 国 际商 事仲 裁 ；仲 裁 协议 法律 适 用 ； 仲裁 协 议 准
首先，并未将仲裁协议 （ 指合同中的仲裁条款 ） 准据法与主
合 同 准据 法 相 区 分 ，一 般 将 当事 人 选 择 的 合 同准 据 法 作 为 仲 裁 协议 的准据 法加 以适 用 ； 其 次 ，不 考 虑 案 件 的 具体 情 况 ，而对 仲裁 协 议 效 力 的 判 断 以法 院 地法 一 中 国仲裁 法 中对 仲裁 协 议 的规 定 为依 据 。除 上 述 案 例外 ，类 似 的案 例在 我 国司法 实践 中屡 见不 鲜 。 然 而 ，随着 我 国法 院 对仲 裁 法 认 识 的 深化 及审 判 经 验 的 增 加 ，我 国法 院对 仲裁 协 议 准 据 法 的认 识 日趋 成 熟 。最 高 人 民 法 院李 国光 副 院长 曾在 １ ９ ９ ８年 １ １ 月２ ３日全 国经济 审 判 工作 座 谈 会 上 的 讲话 中 明确 指 出 ： “ 对 于涉 外 仲 裁 协 议 效 力 的认 定 ，要 注意准确适用法律 ，通常要适用约定 的仲裁地国法律，并参照 国际 惯 例 ，予 以认 定 。 只有 在 明确适 用 中 国法 律 的 情 况 下 ，才 能按照仲裁法第 ｌ ７条和第 ｌ ８ 条的规定确定仲裁条款的效力 。” 可 以认 为 ，以 当事 人 意思 自治 优 先 ，以仲 裁 地 法 为 补充 的仲 裁 协议 准 据 法 适 用 原则 在 我 国已基 本 确 立 起 来 。相 信 ，我 国 司法 实践 在 仲 裁 协议 准 据 法 确 定 问题 上 的 成熟 将 进 一 步 促进 我 国在 该 问题上 的 仲裁立 法 。 笔 者认 为 ，鉴 于 我 国 目前 关 于 仲裁 协议 法 律 适 用 上 的 立 法 空缺 ，在 我 国 司法 及 仲 裁 实践 中确 协 定 仲裁 协 议 效 力 所 应适 用 的 法 律 ，应 在认 识 仲 裁 协 议 准 据法 特 殊 性 的 基础 上 ，根 据 我 国 参加 的 国 际条 约 ，并 结 合 国 际 惯例 对 仲 裁协 议 准 据 法 作 出 正 确 的判定 。 由于 对 于 仲裁 协 议 效 力 的判 定 问 题 ，法 院或 仲 裁庭 作 为 不 同 的 审理 机 构 在 不 同 的审 理 阶 段均 会 涉 及 ，因此 ，应 按 照 不 同 的情况 分别 加 以处 理 。 首 先 ，在确 定 仲 裁 庭 管辖 权 阶段 及 仲 裁 裁决 撤 销 阶段 ，由 于我 国现行立法并未对仲裁协议的法律适用作 出明确规定 ，我 国法院或仲裁庭应参照国际惯例确定仲裁协议准据法。应先适 用 当事人 选择 的法 律 ； 在 当事 人未 选择 法律 的情况 下 ，则 应适 用 仲裁 地 法 。其 次 ，在 仲裁 裁 决 执 行 阶 段 ，我 国法 院在 执行 国际 商事 仲裁 裁决 时 ， 应 依 据我 国加 入 的 《 纽 约公 约 》的相关 规 定 ， 决定 仲裁 协议 的效 力 问题 。 参 考文献 ： 【 １ 】 姜 茹娇 ．“ 论 国际 商事 仲 裁协 议 的准 据 法 ”． 《 中 国青 年 政 治 学院 学报》 ，２ ０ ０ ３年 第 ５ 期． ［ ２ ］ 刘 晓红 ．“ 论 国际 商 事仲 裁 协 议 的 法律 适 用 ”． 在 《 华 东政 法
国际商事仲裁协议的法律适用
国际商事仲裁协议的法律适用国际商事仲裁协议的法律适用是指在国际商事仲裁中，仲裁庭所适用的法律。
国际商事仲裁协议是国际商事仲裁的基础，它是由各方签订的一份协议，约定了仲裁的程序、仲裁庭的组成以及法律适用等事项。
在国际商事仲裁中，法律适用的选择十分重要，因为它直接影响到仲裁庭的判决结果。
一、国际商事仲裁协议的法律适用原则：1.当事人自治原则2.国际公序原则3.合同意图原则二、国际商事仲裁协议的法律适用问题：1.协议中明确约定的法律如果国际商事仲裁协议中明确约定了适用的法律，仲裁庭应当根据该约定进行判断和审理。
双方对适用法律达成一致就是仲裁庭适用的准则之一2.协议中未明确约定的法律如果国际商事仲裁协议中未明确约定适用的法律，那么仲裁庭应当根据相关法律和国际公序原则进行判断。
一般情况下，仲裁庭会考虑以下几个方面来确定适用的法律：(1)认可原则：根据相关国际公约和国际公认原则，判断适用的法律。
(2)合同事实原则：仲裁庭根据双方合同的履行情况和事实情况来适用法律。
(3)国际商事惯例原则：仲裁庭会考虑国际商事惯例和惯用条款来判断适用的法律。
(4)最佳法原则：仲裁庭会根据案件的性质和实际需要选择最适用的法律。
三、国际商事仲裁协议的法律适用实践中的挑战：1.文化差异2.法律适用标准不统一不同的国家和地区可能对同一件事情适用不同的法律标准，这也增加了国际商事仲裁协议的法律适用的复杂性。
3.法律适用准则缺乏明确规定由于国际商事仲裁协议的法律适用具有相对灵活性，因此在实践中往往缺乏明确的法律适用准则，这也为仲裁庭的判断带来了挑战。
综上所述，国际商事仲裁协议的法律适用是一项非常重要的问题，它直接影响到仲裁庭的判决结果。
在国际商事仲裁中，当事人自治、国际公序和合同意图原则是法律适用的基本原则。
同时，根据明确约定的法律、相关法律和国际公序原则来判断适用的法律。
然而，在实践中，文化差异、法律标准不统一以及法律适用准则的不明确等问题也会带来挑战。
国际商事仲裁协议的法律适用分析
67区域治理RULE OF LAW作者简介：张 博，生于1995年，硕士研究生，研究方向为法学、国际经济法。
国际商事仲裁协议的法律适用分析大连海事大学 张博摘要：仲裁协议的适用法涉及对仲裁协议的效力、解释，以及对争议事项的可仲裁性等问题，对争议的解决至关重要。
但实践中却时常出现对仲裁协议适用法约定不明的情形。
本文在国际商事仲裁协议法律适用一般理论的基础上，结合近年来关于仲裁协议适用法的典型案例，试图在国际商事仲裁体制下的仲裁协议适用法查明寻找更合理的方案。
关键词：国际商事仲裁；仲裁协议；法律适用；仲裁协议独立性中图分类号：D915.7文献标识码：A文章编号：2096-4595（2020）30-0067-0003一、国际商事仲裁协议的适用法律概述仲裁协议适用法也称仲裁协议准据法，管辖争议双方基于仲裁协议产生的权利义务关系，包括争议双方的缔约能力、仲裁协议的解释、仲裁协议的效力、以及争议事项的可仲裁性等。
仲裁协议的适用法一般由当事人约定，在未约定或约定不明时，则依靠仲裁庭或法院依职权查明，此时仲裁协议的独立性原则将对适用法的确定产生重要影响。
仲裁协议的独立性原则是指仲裁协议虽然常常附属于实体合同，但二者之间是相互独立的，仲裁协议的有效性不受实体合同有效性的影响，且二者可由不同的法律规则调整，实践中当事人分别约定实体合同法和仲裁协议适用法的情形十分常见。
但需要注意的是，独立性原则并不必然导致仲裁协议适用法与合同实体法不一致，此原则仅是提供了这样一种可能性①。
二、通过当事人意思自治确定仲裁协议适用法意思自治原则又是国际商事仲裁制度的基石之一，且仲裁协议在本质上属于契约，因此世界上的主要公约及仲裁机构均认可当事人约定的仲裁协议适用法应当优先，例如《纽约公约》第5条1款a 项、《国际商事仲裁示范法》第34条2款（a）项（i）和第36条1款（a）项（i）、《国际商会仲裁院仲裁规则》第4条3款（h）等。
（一）当事人明示选择的法律实践中当事人一般会在仲裁协议中明确约定适用法律，或虽在合同中未约定但在之后达成补充协议。
介绍仲裁庭与仲裁裁决在国际商事仲裁中的重要性及作用
03
仲裁庭在国际商事仲 裁中的重要性
公正、独立地解决商事争议
仲裁庭的中立性
保密性
仲裁庭由独立的仲裁员组成，他们不 代表任何一方当事人，能够公正、客 观地审理案件。
仲裁程序通常不公开进行，有利于保 护当事人的商业秘密和声誉。
专业的法律知识和经验
仲裁员通常具备丰富的法律知识和经 验，能够准确理解并适用法律规则， 确保争议得到公正解决。
裁决的影响力
仲裁裁决的影响力不仅体现在对当事人的权益保障上，还 体现在对类似案件的示范效应和对相关法律制度的推动作 用上，这也是对仲裁庭工作的重要反馈。
互动关系中的挑战与机遇
挑战
在互动关系中，仲裁庭和仲裁裁决面临 着一些挑战，如当事人对仲裁程序的不 信任、裁决执行难等问题，这些问题可 能影响到仲裁庭的公信力和仲裁裁决的 有效性。
仲裁裁决的类型
根据争议的性质和当事人的约定，仲 裁裁决可分为终局裁决、部分裁决、 临时裁决等。
仲裁裁决的效力与执行
仲裁裁决的效力
仲裁裁决具有法律约束力，一旦作出即对当事人产生法律效力，当事人应当履行 裁决所确定的义务。
仲裁裁决的执行
当事人应当在规定的期限内履行仲裁裁决。如果一方当事人不履行裁决，另一方 当事人可以向法院申请强制执行。
仲裁庭的裁决
仲裁庭作出的裁决具有终局性和强制执行力，对当事人具有法律约束 力，因此仲裁庭的裁决对当事人的权益具有重大影响。
仲裁裁决对仲裁庭的反馈作用
裁决的公正性
仲裁裁决的公正性是对仲裁庭工作的最直接反馈。如果裁 决被普遍认为公正，将增强仲裁庭的公信力和权威性。
裁决的执行力
仲裁裁决的执行力是评价仲裁庭工作的重要指标。如果裁 决得到有效执行，将彰显仲裁庭的权威和作用。
仲裁条款独立性理论及其在我国的应用
仲裁条款独立性理论及其在我国的应用提要：仲裁条款独立性理论认为，仲裁条款是从属于商事合同(主合同)的一项争议解决条款，具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。
它虽是在仲裁实践中产生的，却蕴含着对当事人意愿的尊重、对仲裁协议法律属性的清醒认识。
一、仲裁条款的独立性概述仲裁条款是从属于商事合同(主合同)的一项争议解决条款，在商事合同无效、变更、解除或者终止等情形下，如何认定其中仲裁条款的效力是仲裁理论和实践中一个非常重要的问题。
仲裁条款的独立性理论就是为解决该问题而在仲裁实践中发展起来的一种仲裁理论。
有关仲裁条款的独立性理论(ReparabilityofArbitrationClause，又称仲裁条款的分割性、仲裁条款自治性DoctrineofArbitrationClauseAutonomy)是20世纪80年代以后发展起来的关于仲裁协议有效性的理论。
该理论认为：含有仲裁条款的主合同与仲裁条款应被看作是两个单独的协议，主合同关系到当事人在商事交易方面的(权利)义务，仲裁条款作为从合同则关系到当事人之间的另一项(权利)义务，即通过仲裁解决因履行商事交易而产生的争议。
因此仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。
主合同的效力，例如主合同无效、失效、变更或终止等等，不影响仲裁协议的效力，仲裁协议独立存在。
仲裁条款独立性理论的提出摆脱了仲裁条款从属于主合同的旧有观念的束缚，从崭新的理论视角来审视仲裁条款的效力问题，使得仲裁员或仲裁庭在主合同无效、失效甚至不存在的情况下仍然享有管辖案件的权力。
该理论的提出有利于仲裁制度的发展，也满足了当事人提交仲裁解决纠纷的愿望。
因此得到了世界各国的广泛接受和采纳，并成为现代国际商事仲裁重要的理论和实践。
二、仲裁条款独立性理论的产生和发展仲裁条款独立性理论确立之前，传统的观点认为：仲裁条款是主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然无效。
浅析国际商法独立性
浅析国际商法独立性法律的发展与完善从来都是与其所依附的社会形态相辅相成的，在经济全球化成为一种大趋势，经济因素渗透到全世界的各个角落并有可能自由流动的时候，调整这种流动以使其有序就变得越来越具体。
国际商法作为调整国际商事法律的规范，正面临着同国际经济法相类似的境地。
当前学者们对国际商法是作为国际经济法的一个分支还是一个独立的法律部门各有说法，正像早些时候国际经济法是国际法的一个分支还是一个独立的法律部门问题，随着国际经济交往的日趋频繁，成为需要深入讨论和研究的问题。
一、国际商法独立的必要性在讨论国际经济法的法律地位时，无论是坚持国际法派的观点学者，还是坚持独立法派观点的学者，都承认仅仅依据国际法已经无法满足调整国际经济关系的要求，所以随着调整国际经济法律关系法律规范的增多，大多数学者支持将国际经济法作为一门独立的法律部门。
同样，作为调整国际商事关系的国际商法，在国家对国际商事交往管理弱化的趋势下，面对不断扩大的规范体系，在讨论是作为国际经济法的一个分支还是作为其并列的法律部门时，也应该承认原有的国际经济法原则，规范已经远不能满足细化的商事交易要求了，国际经济法学者希望通过充实国际经济法的内容来解决这一问题，那么将国际商法作为一个独立的法律部门来加以壮大又何尝不可呢？在反驳将国际商法从国际经济法中独立的观点时，不妨回头考虑一下国际经济法从国际法中分离初期的观点和原因，相信也会有所启发。
随着经济全球化的日益深入，规范国际经济活动的国际条约和惯例也随之日益增多，特别是世界贸易组织的建立，使得原国际经济法的规则体系变得庞大起来，我们的国际经济法学科上就出现了概念混乱不定、内容庞杂、体系不清等问题。
如果坚持“大国际经济法”的观点，将平等主题的自然人、法人和其他组织间的国际交往关系都包括在内，那么其内容会越来越广泛、越来越具体，研究起来也越来越复杂和费力。
这需要在同一个规则体系中区分管制性的经济法和自由的交易性国际经济法，不可避免地会造成用不同的标准去实行条约和惯例。
仲裁条款的独立性和自动移转规则
议， 仲裁条款不因合 同其他条款无效而无效， 也不 因合同本身的存在 是 程 序合 同 。 体 合 同和 程 序 合 同互 相 独 立互 相 联 系 ， 实 是特 殊 的 主合
与 否 受 到任 何 影 响 。 同与 从合 同 的关 系 。 从合 同或 许 并 不 实 际 执行 ， 比如 当 事人 之 间 没有
（ ） 二 仲裁条款的 “ 自动移转规则” 仲裁条款的“自动移转规则” 是指如果合同中含有仲裁条款， 当合 同被转让给第三方 当事人后 ， 该合同中的仲裁条款也 自动转移给第三
发生争议， 或者争议已通过其它方式予以解决 。。 仲裁条款也具有对 主合同的依赖性。 仲裁条款是针对主合同的法律关系而起作用， 明 表 的是当事人于主合同发生争议时 自愿将有 关争议提交仲裁解决的意
上 的分 析 。
在探讨仲裁条款独立性理论时， 有必要首先对“ 独立性” 出正确 做
的 界定 。实 际 上 这种 独 立 性 并 不是 指 绝 对 的 独 立 ，而 是 指 相 对 的独 立 。有 学 者 认 为 “ 种 相 对 独 立 性主 要 表 现 在 ： ． 管仲 裁 条 款是 合 这 １尽
各国的实践方面就这一 问题进行了探讨 。
一
进行过于宽泛的解释和不加限制的滥用， 以免使仲裁条款独立性理论 的实 际运用违背其宗 旨， 成为国际商事仲裁发展的绊脚石 。 （ ） 一 仲裁条款 的独立性是相对 的
、
国际商事仲裁条款的独立性与合同转让 中仲裁条款的自动移
转
仲裁条款独立性理论是上世纪 ８ 年代以后流行起来的关于仲裁 Ｏ 条款有效性的学说， 它已经得到世界各国的广泛接受和采纳 ， 成为现 代仲裁的重要理论和实践 。在 国际商事仲裁条款转让这个 问题提出 。 伊 始， 仲裁条款独立性理论就成为一块巨大 的拦路石， 有人依据仲裁 条款独立性理论来否定仲裁条款 的自动转让， 先就这一 问题进行理论
仲裁条款的独立性是什么意思
仲裁条款的独⽴性是什么意思在实践中，我们很多⼈可能都会接触到有关仲裁条款的独⽴性是什么意思这类的问题，但是因为我们对此不是很了解，所以很多的东西都不是很清楚。
店铺⼩编为你带来相关解答。
仲裁条款的独⽴性是什么意思仲裁条款独⽴性原则在我国有关国际商事仲裁的⽴法中已得到确⽴，并在司法实践中逐步得以巩固。
《中华⼈民共和国仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独⽴存在，合同的变更、解除、终⽌或者⽆效，不影响仲裁协议的效⼒。
仲裁庭有权确认合同的效⼒。
1999年颁布的《中华⼈民共和国合同法》第57条规定：”合同⽆效、被撤销或者终⽌的，不影响合同中独⽴存在的有关解决争议⽅法的条款的效⼒。
仲裁条款的独⽴性是指仲裁条款作为主合同的⼀个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独⽴于它所依附的主合同⽽存在。
即，仲裁条款不因主合同的⽆效、终⽌或被撤销⽽⽆效，也不因主合同的变更⽽受到影响。
当主合同发⽣⽆效、终⽌、变更等情形时，合同的当事⼈依然可以依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议做出裁决。
随着仲裁实践的发展，仲裁条款的独⽴性作为⼀种原则已为世界上绝⼤多数国家的法律和仲裁规则所接受。
仲裁条款的独⽴性原则可以防⽌当事⼈拖延纠纷解决程序，能使纠纷得到及时、⾼效地解决。
仲裁条款独⽴性原则在我国有关国际商事仲裁的⽴法中已得到确⽴，并在司法实践中逐步得以巩固。
《中华⼈民共和国仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独⽴存在，合同的变更、解除、终⽌或者⽆效，不影响仲裁协议的效⼒。
仲裁庭有权确认合同的效⼒。
1999年颁布的《中华⼈民共和国合同法》第57条规定：”合同⽆效、被撤销或者终⽌的，不影响合同中独⽴存在的有关解决争议⽅法的条款的效⼒。
仲裁条款的独⽴性是指仲裁条款作为主合同的⼀个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独⽴于它所依附的主合同⽽存在。
即，仲裁条款不因主合同的⽆效、终⽌或被撤销⽽⽆效，也不因主合同的变更⽽受到影响。
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国际商事仲裁协议独立性的理解与适用
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国际商事仲裁协议的独立性并不意味着它和国际商事合同之间毫无关系。
相反，两者之间存在着极为密切的联系。
正是由于国际商事仲裁协议所具有的自身的独立性，才使得国际商事合同纠纷得以顺利解决。
因此，如何正确理解和运用国际商事仲裁协议的独立性也是十分重要的。
本文拟结合中国技术进出口总公司(以下简称中技公司)诉瑞士工业资源公司(以下简称瑞士公司)侵权损害赔偿纠纷案对此略作分析。
1984年12月28日，中技公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，与美国旭日开发公司签订了购买9000吨钢材的合同。
后来，美国旭日开发公司因无力履约，经中技公司同意，卖方变更为瑞士公司。
1985年4月19日中技公司通知中国银行上海分行开出以瑞士公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。
随后，瑞士公司将伪造的提单等全套单据通过银行提交中技公司。
同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士公司。
货款汇付后，中技公司并未收到上述钢材。
为此，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求瑞士公司返还货款、赔偿银行贷款利息、经营损失和其他费用总计5591244.21美元，并申请诉讼担保。
瑞士公司在答辩的同时提起反诉，要求中技公司赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。
上海市中级人民法院判决瑞士公司偿还中技公司的货款并赔偿损失共计5136668.6美元，并驳回瑞士公司的反诉。
瑞士公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉。
其中的上诉理由包括：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权。
上海市高级人民法院经公开审理认为，瑞士公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。
双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。
被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。
据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，驳回瑞士公司的上诉，维持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的赔偿金额.对于本案中的仲裁条款，笔者认为，以下问题值得我们注意：第一，中技公司和瑞士公司之间所订立的仲裁条款的效力应当得到确认，而且该仲裁条款是否有效应当成为法院审理的首要事项。
但是，遗憾的是，上海市中级人民法院并未对此并未作出任何认定。
同样，上海市高级人民法院以“侵权之诉”为由回避了这一问题。
对此，笔者认为，在当事人之间订有仲裁协议(含基础合同中的仲裁条款)的情况下，均应当首先对该仲裁协议的效力作出认定。
因为当事人之间已经就对彼此之间所生争议而适用的解决途径作出了约定，这种约定和当事人之间所订立的实体性的民商事合同一样，具有同样的约束力。
而且因为“程序优位于实体”，因此，仲裁协议的效力问题的解决就成为当事人之间的实体性纠纷的必要前提。
但是，在本案中，上海市两级人民法院均未对此作出认定，便行使了对本案的管辖权。
上海市高级人民法院的虽然在判决中指出，“瑞士公司利用合同形式，进行欺诈，以超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。
双方当事人的纠纷，以非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。
被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束”，但是这一理由却无法令人信服。
因为上海市高级人民法院实际上是先将本案认定为侵权，然后据此认为上海市中级人民法院受理此案“不受双方所订立的仲裁条款的约束”。
这实际上是上海市高级人民法院先对本案的实体问题进行了审理，然后才对程序性问题作出回避性认定。
显然，这一做法违背了先程序后实体的逻辑规则。
第二，笔者认为，仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身，例如，当事人的行为能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性等等，而并非受制于基础合同的效力。
这一点理所当然应当成为仲裁协议独立性的应有之义。
因此，对仲裁协议的效力的判断应当从仲裁协议的成立要件等因素出发，而不可根据基础合同的效力的有无想当然地作出认定。
在本案中，尽管中技公司和瑞士公司之间所订立的购销钢材合同存在欺诈。
但双方之间所订立的仲裁条款并不因此而无效。
第三，关于仲裁协议的效力的确认主体，根据有关国际公约、各国的仲裁立法及仲裁实践，有权认定仲裁协议效力的机构主要有仲裁机构、受诉法院以及被请求承认和执行仲裁裁决的主管机关。
我国仲裁法第二十条第一款规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院
作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。
对此，笔者认为，如果从纯粹法理的角度来看，仲裁协议的效力不应当由仲裁机构来确认。
这是因为，第一，仲裁协议是一种程序性契约，其效力的有无直接关系到当事人之间的争议的管辖权问题，直接涉及到当事人的程序性权利。
这样的重要事项不宜由仲裁机构来承担;第二，由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定，仲裁机构往往会基于对案源的考虑，片面地肯定仲裁协议的效力。
第三，从仲裁协议的角度来看，仲裁协议意味着双方当事人将彼此之间的实体性争议交由仲裁机构裁决，而并不意味着将彼此之间的仲裁协议的效力问题交由仲裁机构来认定。
因此，由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定，缺乏法律依据。
综合以上分析，笔者认为，在存在仲裁协议的情况下，对仲裁协议的效力的确认，是对案件进行实体性审理和裁判的基本前提;仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身;仲裁协议的效力应当由人民法院进行认定。