“网上开庭”中的民事证据认定

“网上开庭”中的民事证据认定互联网在线开庭是现代科学技术发展催生出来，顺应司法公开、高效司法要求的必然产物。

我国从2004年开始推行庭审直播，在互联网时代，各类大案要按、涉民事案件以及社会舆论高度关注案件的庭审直播，法律文书公开让审判公开的道路越来越宽畅，互联网智慧法院的建设兴起，2019年年第的“新冠肺炎”病毒疫情，全国各地各级法庭纷纷开展的“互联网开庭”“云庭审”，更是让在线诉讼走向了高潮。

高效便民、突破时间及地理空间的限制，在特殊时期保障司法，司法透明度以及司法公开带来的司法公信力的提高，无疑都是在线诉讼的强大优势。

然而，在线诉讼和网络庭审的另一面，是对司法机关、司法人员工作的一个挑战，因为不是面对面，不是面对实物，虚拟空间里，对案件中各种证据的举证、质证以及认证将是一个巨大的挑战。

一、我国互联网在线庭审诉讼的发展及现状《宪法》第125条中规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。

这就是用根本大法的形式规定了审判的公开化。

2004年6月，最高人民法院发出通知明确要求各级法院在办理案件过程中，通过公开审判、公开宣判、庭审直播等形式，扩大审判的社会效果。

2013年，备受关注的“薄熙来案”通过微博进行了直播，济南市中级人民法院通过实名认证的新浪官方微博发布了152条微博、近十六万字的图文。

2016“快播案”等大案要案、社会舆论关注较多的案件进行的直播，以及中国裁判文书网的创办，让司法审判从旧有的庭审模式，借着互联网的发展，逐步走向网络，走进大众的视野。

2016年7月，我国发布《国家信息化发展战略纲要》将建设“智慧法院”列入国家信息化发展战略，明确提出建设智慧法院，提高案件受理、审判、执行、监督等各个环节信息化水平，推动执法司法信息公开。

2018年9月，最高人民法院审议通过《关于互联网审理案件若干问题的规定》。

2019年，新冠病毒疫情蔓延，在全民抗疫的背景下，疫情防控要求与传统的线下诉讼模式存在客观冲突，强化在线诉讼是实现疫情防控与审判执行两手抓、两过硬的有效途径。

各地各层级法院纷纷开展“云庭审”在线诉讼的实践，并加大宣传，让更多的案件当事人、代理人律师参与进来。

2020年2月18日，最高人民法院印发《关于新冠肺炎防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》（法〔202049号〕），对全国法院疫情防控期间的在线诉讼工作作出重要部署，要求“积极依托中国移动微法院、诉讼服务网、12306诉讼服务热线等在线诉讼平台全面开展网上立案、调解、证据交换、庭审、宣判、送达等在线诉讼活动”。

结合在此之前的杭州、北京、广州等地早已成立的互联网法院，“在线诉讼”已然成为大势所趋。

二、在线诉讼中民事证据举证、质证的难点与存在的问题1、书证、物证、鉴定意见及勘验笔录等实体证据在线诉讼中存在的问题。

《民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提交原件。

物证应当提交原物”，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。

根据2020年1月15日最高人民法院发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案的规定》“当事人选择在线方式诉讼的，可以以电子化方式提交诉讼材料和证据材料，经人民法院审核通过后，可以直接在诉讼中使用，不再提交纸质原件。

人民法院根据对方当事人申请或者案件审理需要，要求提供原件的，当事人应当提供”。

然而，在实践中如何规范运用呢？对于“经人民法院审核通过”，法院应如何审核当事人提交的电子化证据材料？形式审核还是实体审核？在根本没有现场看到过原件的情况下如何通过审核？在审核过程中，是否需要对方当事人参与？上述问题必然直接关系到证据的审查和认定，进而影响案件的最终彩票结果。

笔者在审判实务中，也听闻曾有某基层法院在审理民间借贷案件中，原告当事人没有提交借条原件而提交借条的彩色打印件冒充借条原件，以蒙混过关并获得有利于自己的判决的事例。

在类似这种借贷案件中，借条或者欠条作为证明原、被告双方借贷合意的形成以及借款交付的重要书证证据，原告方应当负有提交该证据的义务，如原告保管不当或其他原因遗失该书证，其提交的复印件在证据证明力上就会与原件有巨大差距，在此情况下，如当事人以彩色打印件冒充原件，通过在线诉讼时，对法官和对方当事人来说，审查的难度无疑比现场面对面庭审更加巨大。

若法院需对当事人提交的电子化证据或者在线庭审中出示的证据进行实质审核，应当适用何种程序？是听证还是线下庭审？或者对方当事人要求进行原件、实物质证，法官应作何种应对？如仍需法院审查原件、实物或者对方当事人核实原件、实物，那么电子诉讼、在线诉讼的程序价值以及便利诉讼的目的都会大打折扣。

2、视听资料、电子数据等电子证据在线诉讼存在的问题。

当前，在我国庭审实践证据的调查中，通常是指法庭在对当事人提供的拯救进行质证基础上，为了查明案件待证事实以便获得必要的心证，通过对试听资料、电子数据的庭审调查，听取双方当事人的意见，并就有关人证如当事人本人、证人、鉴定人、专家辅助人进行调查询问，同时听取双方当事人的循环和辩论意见，以便做出相应的事实认定。

当前，如何对电子数据这类证据开展证据调查，主要存在如下两个问题：第一、欠缺具体的操作方面的程序法律规定；第二、无论是审判法官或者诉讼代理人、当事人大部分均不具备必要的计算机操作技能和足够的电子证据使用经验。

具体的，对有关电子数据的存储磁盘、光盘等可移动存储介质是否直接录入提交？电子数据的形成时间、地点、制作人、制作过程以及形成设备的具体情况？电子数据的来源，包括发出时间、路径、持续或者服务类型，在电子数据的形成、存储、采集、传递、提取、收集和提交的过程中是否有存在伪造、篡改等情形？电子数据的来源和收集过程有无侵害当事人或者案外人的隐私权、商业秘密，危及到当事人或者案外人受法律保护的财产权、自由权益等。

故论及电子数据的证据调查程序应当如何构成时，必须留意到平衡兼顾实体利益与程序利益，谋求确定存在于该两者之平衡点上的真实。

3、证人证言、专家证人出庭作证等言词证据在线诉讼的问题。

在线庭审给传统庭审模式带来的改变是否违背直接言词原则，是理论争议较大的问题，也是在线庭审最容易受到攻击的“软肋”。

直接言词原则强调法院要在法庭上聆听是否当事人、证人以及其他诉讼参与人的当庭陈述和法庭辩论，从而形成内心确信的自由心证并据以进行裁判，而在线庭审时，并不是传统的“到庭”和“现场”，有人据此认为这已经违背了直接言词原则。

客观而论，是否在同一空间现场，其感受是截然不同的，。

特别是法院庭审具有强烈的仪式性，对于当事人及诉讼参与人来讲，身处庄严的法庭能够引发当事人崇敬和信赖感，而在线庭审使得法庭审判的剧场化消失了，法官和双方当事人通过一块屏幕进行交流，在一定程度上减损了法庭的威严，当事人和证人失去了法庭出席的现场感，减损了法官和法庭审理的仪式性和威严感，弱化了对当事人和证人的心理约束。

在笔者看来，传统现场面对面庭审和在线庭审在对于证人证言、专家证人出庭作证等言词证据的审查上，并不仅仅是开庭方式和空间的差别，而是法官在对双方当事人以及证人的掌控方面的差异。

举个实际的例子，法官在进行一场传统的现场面对面的庭审活动时，与原、被告及其诉讼代理人双方以及证人均在一个可控的封闭空间内，使得法官对证人发言经过、神态、言词内容有清晰而准确的掌控。

然而，在线庭审的状态下时，法院与原、被告双方当事人以及证人均不在同一空间下，法官所能看见的视野范围也仅仅就是摄像头所能给予的有限范围，在法官的视野之外的空间，有没有人对证人进行言语的提醒、肢体动作提示或者其他方式的控制？甚至还存在证人旁听案件的可能，按照法律规定证人不得旁听案件的审理，但在线庭审中，视屏所显示的范围及其有限，若证人在一旁旁听，只需要躲开摄像头的区域，法官和对方当事人根据无从看见，证人所做出的证言很有可能被污染，从而对法官采信该证人证言以及相应的对于待证案件事实的判断带来极大的影响。

三、结合现行民事证据规定，对在线诉讼民事证据规则制定的建议，展望及思考第一、强化对当事人举证的规制，从源头把握证据的质量。

法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证。

法官作为案件承办人不应当被动的坐等当事人举证，而是应当向负有举证义务的当事人清晰、明确的说明举证的要求。

证据的提交应当以原件提交为原则，尤其对于书证和物证等实物证据，应当要求当事人提交原件和原物。

在法院审理案件过程中，书证是其他任何证据所不能替代的，特别是在民商事案件中，合同是双方当事人之间的权利义务的核心依据，若当事人主张合同上的权利一般必须要向法院提供基于双方意思表达一致的合同文本。

提交原件也是确保书证、物证真实性的重大保障，总所周知，书证的复印件是很容易被篡改的，如有人在原件中做一些添加，然后再进行复印，在复印件中很难察觉出存在的问题，而在原件中添加的痕迹，由于添加前后的内容笔迹形成时间不一、油墨挥发时间长短不同、字迹书写的深浅有别等等，是特别容易观察和辨别出来的，即使肉眼难以轻易辨别，也可以通过司法鉴定等通过科学手段进行甄别。

笔者还认为，法官必要时应当要求提供的当事人出具其所提供的证据系原件或原物的书面保证文书或者书面承诺，一方面能强化当事人如实举证、合法举证的意识，另一方面也明晰了证据责任风险，提供当事人举证的真实性，也降低了法官认证证据的风险性。

第二、强化证据交换、听证、等在线庭审前置流程对证据真实性、合法性的审查和认定。

法官在收到当事人提供的证据后，不是简单的直接开庭进行质证，而是在必要的情形下，通过现场查看证据实物、组织双方进行证据交换、对证据等进行听证等形式初步核查证据。

2020年5月1日其实施的《最高人民法院关于修改＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的决定》第十二条规定“以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院。

原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或者其他替代品。

人民法院在收到当事人提交的动产或者替代品后，应当及时通知双方当事人到人民法院或者保存现场查验”；第十三条？规定“当事人以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

人民法院认为有必要的，应当通知双方当事人到场进行查验”。

针对在线诉讼时实物证据出示和质证的局限性，法院的法官或者法官助理可在诉讼前，共同组织双方当事人到现场查看证据实物，或者根据具体情况，在法院法官或其他法院工作人员在场的情况下，分批分开由当事人对实物进行查看，并形成相关的记录。

如当事人对该证据的真实性合法性提出疑义的，必要时可以在庭审前先对该证据咨询相关人员的意见或进行司法鉴定，对证据的三性进行一个初级的审查认定，这将极大的便利在线诉讼时法官和当事人对证据的质证和认定，提高庭审的效率以及增加法官认定证据和判断事实的准确性。