司法考试辅导：文理解释和论理解释
2015年司法考试刑法理论整理
刑法总则部分2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说刑法的解释1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。
(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。
(2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。
2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。
论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
(1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。
注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。
(2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。
如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。
”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。
(3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。
例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。
(4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。
(5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。
即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。
刑法考点
一．刑法解释的方法1、文理解释（字面解释、文法解释）2、论理解释：（1）扩大解释（扩张解释）：将《刑法》条文作大于其字面含义范围的解释（但不能超出其语义范围）注：刑法条文字面含义未能完全表达立法者的真实意思（2）缩小解释（限制解释）：将《刑法》条文作小于其字面含义范围的解释注：定义太宽泛，罪行划分不明确3、体系解释：即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。
体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。
4、历史解释：即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
历史解释要根据历史参考资料得出符合时代的结论。
5、比较解释：即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。
6、反对解释：即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。
反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
7、宣言解释：否定性评价8、当然解释：即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
二．罪刑法定1.内涵刑法第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑"。
即：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”2.形式侧面要求：（1）禁止习惯法（成文法主义）。
【并不是只有成文法国家才适用这一原则】（2）禁止溯及既往（事后法）。
即刑法只适用于其施行之后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪。
（3）禁止类推。
即：禁止对刑法分则没有明文规定的行为因其具有社会危害性而比照刑法分则最相类似的条文定罪处罚。
（类推：从无到有）（4）禁止绝对不定期刑。
即：禁止立法者制定、司法者适用没有上限和下限的绝对不定期刑，而相对不定期刑是被允许的。
文理解释与论理解释的关系
文理解释与论理解释的关系“刑法源于俗，还于俗”。
这其中包含了两层意思，“刑法源于俗”是指刑法来源于世俗社会，即立法者根据世俗社会发生的各种生活事实进行伦理性、价值性的评价并对之高度的抽象概括，制定出刑法规范。
也即是法律之树长于土（社会），社会是法律的逻辑根据（或起点）。
“还于俗”是指司法者运用立法者制定的刑法规范对社会上发生的生活事实进行价值评价、再次服务于社会的过程。
看是简单的一句话，但已一针见血把刑法的来源以及归宿说的淋漓尽致。
下面以图形的形式更能显示该句话的深刻内涵①社会（俗）→理（伦理）→规范②社会（俗）←理（伦理）←其中，①过程为立法方向的模式，②过程为司法使用法规以及解释法规方向的模式。
对于文理解释与伦理解释，从词面意义上看就是对刑法法规进行解释，这里的刑法解释主要是指学理解释，也包括司法解释。
对此，对于文理解释与伦理解释的关系应在上图②过程内进行讨论。
至于文理解释与伦理解释的关系，首先要明确两者的含义。
通说认为，文理解释是指根据刑法用语的通常含义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，也即是形式解释。
伦理解释是指参酌刑法产生的原因理由沿革以及其他相关事项，按照立法的精神阐明刑法真实含义的解释方法，也即是实质解释。
因此，文理解释与伦理解释的关系自然的演变为形式解释与实质解释的关系问题。
形式解释与实质解释涉及的是刑法解释方法论的问题，因此可以在解释论的层面上予以展开。
归根结底，形式解释与实质解释的争论主要解决的是对于刑法法条解释限度的问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义进行解释的问题。
我国刑法学者阐述了形式解释与实质解释的含义“在当前中国刑法的解释问题上，存在形式解释与实质解释的争论，形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。
实质解释论主张以犯罪的本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。
对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。
文理解释论理解释
可见，文理解释与普通解释、形式解释意思相近，属于那种根据条文语法、字面最惯常（或最普通）意义的解释方法，只是说话的角度略有不同。文理解释的对称是论理解释；普通解释的对称是缩小解释、扩大解释、类推解释；形式解释的对称是实质解释、目的解释。
例：****妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括****.这是文理解释，同时也属于按照“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容（按照条文的文理不扩大不缩小）的普通解释，还是根据条文的语言文字“字面”（形式意义）作出的形式解释。
例④：第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫罪（第263条）“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年（本数）和10年（本数）。但是，第63条规定减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”。比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年有期徒刑，如果判处3年有期徒刑（抢劫普通犯法定最低刑本数），不符合“减轻处罚”。这就是所谓“补正解释”，即在法律条文发生错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。因为对第63条（减轻处罚）的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意思，所以必须慎用，一定要“符合立
2.论理解释，指在文理之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素（依据）阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释，按照使用方法（依据）的差异，又可细分为：当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、扩大解释、缩小解释等。这些解释方法本身与罪刑法定原则没有
例②：第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”如果实施正当防卫没有“对不法侵害人造成损害的”是不是正当防卫呢？当然也是，这属于当然解释。
2020年司法考试刑法《刑法的体系与刑法的解释》知识点
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一．刑法的体系1、刑法体系，是指刑法的组成与结构。
2、狭义的刑法体系：即刑法典的体系。
（1）我国现行刑法典于1997年10月1日起施行，由两编和附则组成。
第一编为总则，第二编为分则，最后为附则。
编下设章、节、条、款、项等层次。
（2）第一编总则共五章，依次为：第一章刑法的任务、基本原则和适用；第二章犯罪；第三章刑罚；第四章刑罚的具体运用；第五章其他规定。
（3）第二编分则共十章，依次为：第一章危害国家安全罪；第二章危害公共安全罪；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪；第七章危害国防利益罪；第八章贪污贿赂犯罪；第九章渎职罪；第十章军人违反职责罪。
（4）附则由刑法最后一个条文（第452条）和两个附件组成，与总则、分则并列，但不另立一编。
（5）修正案被认为是《刑法典》的组成部分。
现行刑法典实施期间，先后出现了十个修正案，分别是：1999年12月《刑法修正案（一）》、2001年8月《刑法修正案（二）》、2001年12月《刑法修正案（三）》、2002年12月《刑法修正案（四）》、2005年2月《刑法修正案（五）》、2006年6月《刑法修正案（六）》、2009年2月《刑法修正案（七）》）、2011年2月《刑法修正案（八）》、2015年11月《刑法修正案（九）》、2017年10月《刑法修正案（十）》刑法总则与分则是一般与特殊、抽象与具体的关系，二者之间形成指导与被指导的关系，刑法总则指导刑法分则的适用，除非刑法分则有特别规定，刑法总则的规定适用于刑法分则。
3、广义的刑法体系是以刑法典为核心的由刑法典、单行刑法、附属刑法所组成的刑法规范体系。
（1）1个单行刑法：1998年12月全国人大常委会颁行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
刑法理论知识难点
刑法理论知识难点刑法解释1：①刑法的解释分为两大类：文理解释和伦理解释。
②伦理解释分为，⑴扩大解释⑵缩小解释⑶当然解释⑷反对解释⑸补正解释⑹体系解释⑺历史解释⑻比较解释③文理解释，指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。
④伦理解释，指参酬刑法产生的原因，理由，沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。
2：扩张解释，指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。
①将刑法第341条中“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工和利用行为”属于扩张解释。
②将刑法第171条出售假币罪的“出售“解释为“购买和销售”属于扩大解释。
③将盗窃罪对象的“公私财物“解释为“他人财属于物”属于扩大解释。
④将随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的“器械”抢夺的，解释为抢劫罪，属于扩张解释。
⑤出售，公私财物，器械3：缩小解释：即刑法条文的字面通常含义比刑法真实含义广，于是限制字面含义解释，使其符合刑法的真实含义。
①将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益，尚未公开或者依照规定不得公开的事项”属于缩小解释，②情报4：当然解释：刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑，规范目的及事物属性，将该事项解释包括在该规定的适用范围内。
①刑法第201条规定“因偷税被税务机关给予二次行政处罚的又偷税的，构成偷税罪。
”认为因偷税被给予三次，四次行政处罚的，构成偷税罪属于当然解释②5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚给予追究刑事责任，据此认为因逃避缴纳税款被给予3次，4次行政处罚，又逃避缴纳税款的，属于当然解释。
③偷税，逃税5：反对解释，指根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义的解释方法。
①判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，二年期满后减为无期徒刑，据此没有满2年的不得减为无期徒刑。
6：补正解释，在刑法文字发生发生错误时统关刑法全文加以补正，以阐明刑法的真实含义的解释方法。
司考状元笔记——2011年司考考488分考生的笔记——刑法
刑法总则
第一章、刑法概述
总则结构：“定罪与量刑”做案例分析和论述题时，要“定罪与量刑并重”
第二章、犯罪构成（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性）
第一节、主体
一、未成年人：
2、未成年人犯罪的解释《未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三节、客观
二、危害结果：——区分罪与非罪、区分犯罪形态、影响量刑、影响诉讼程序（公诉、自诉）
四、特定的时间、地点、方法——某些犯罪的构成要件
第三章、排除犯罪性的行为
第四章、故意犯罪的进程形态
犯罪预备阶段犯罪实行阶段
开始实行实行法定既遂
预备着手终了状态出现预备或中止未遂或中止未遂或中止或既遂
不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态
成立要件：。
文理解释和论理解释
2012年司考刑法考点：文理解释和论理解释。2012年司法考试备战已经悄然拉开了帷幕，为了各位考友能够更好地复习应战，法律教育网小编特为大家带来以下内容，希望能对各位的备考有帮助。
1.文理解释，指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。例：强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。
例①：根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。那么，被
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行政处罚3次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”？当然属于！这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律（该“情节严重”）适用范围、含义。
文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：（1）“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法，接受这种普通解释、形式解释的结论。但是“若有特别的理由”，在使用文理解释的方法行不通时，比如明显不符合刑法的目的时、与其他条文存在明显冲突时，就需要在文理（惯常的语法和字义）根据之外寻求其他的解释依据，这些从文理根据之外寻求解释依据的解释方法被统称为“论理解释”。（2）即使是“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。如果脱离条文的文理含义，则属于类推解释，成为不当的解释。
例②：第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、法律//教育网财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”如果实施正当防卫没有“对不法侵害人造成损害的”是不是正当防卫呢？当然也是，这属于当然解释。
例③：第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“2年期满后，减为无期徒刑”。“死缓”执行期间没有满2年的能不能减为无期徒刑？不能！这是所谓“反对解释”，即根据法律条文的正面表述（2年期满后，减为无期徒刑），推导其反面含义（没有2年期满，不得减为无期徒刑）的解释。
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1.文理解释，指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。
例：强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。
文理解释，也称“文义解释”，是解释刑法的基本方法。
刑法条文的意义是通过语言文字确定和表达的，可是争议往往也是源于对语言文字的不同理解。
在解释刑法时，实际上暗含着一个约定的基准（前提），即刑法条文是根据最惯常的语法规则和字面含义起草、通过的，因此，没有特别的理由，对刑法条文也应当根据语法和字义进行解释，即用文理解释的方法。
以此为前提，用文理解释得出的条文含义（的结论），被称为普通解释。
文理解释既然是按照“最惯常”语言文字规则进行解释，那么其方法和内容也属于普普通通的解释（普通解释）。
因为文理解释根据“语法、字义”解释条文，注重法条字面（形式）意义，所以也被称为形式解释。
可见，文理解释与普通解释、形式解释意思相近，属于那种根据条文语法、字面最惯常（或最普通）意义的解释方法，只是说话的角度略有不同。
文理解释的对称是论理解释；普通解释的对称是缩小解释、扩大解释、类推解释；形式解释的对称是实质解释、目的解释。
例：强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。
这是文理解释，同时也属于按照“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容（按照条文的文理不扩大不缩小）的普通解释，还是根据条文的语言文字“字面”（形式意义）作出的形式解释。
文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：（1）“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法，接受这种普通解释、形式解释的结论。
但是“若有特别的理由”，在使用文理解释的方法行不通时，比如明显不符合刑法的目的时、与其他条文存在明显冲突时，就需要在文理（惯常的语法和字义）根据之外寻求其他的解释依据，这些从文理根据之外寻求解释依据的解释方法被统称为“论理解释”。
（2）即使是“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。
如果脱离条文的文理含义，则属于类推解释，成为不当的解释。
2.论理解释，指在文理之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素（依据）阐明刑法真实含义的解释方法。
对论理解释，按照使用方法（依据）的差异，又可细分为：当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、扩大解释、缩小解释等。
这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。
但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。
例①：根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。
那么，被行政处罚3次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”？当然属于！这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律（该“情节严重”）适用范围、含义。
例②：第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”如果实施正当防卫没有“对不法侵害人造成损害的”是不是正当防卫呢？当然也是，这属于当然解释。
例③：第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“2年期满后，减为无期徒刑”。
“死缓”执行期间没有满2年的能不能减为无期徒刑？不能！这是所谓“反对解释”，即根据法律条文的正面表述（2年期满后，减为无期徒刑），推导其反面含义（没有2年期满，不得减为无期徒刑）的解释。
例④：第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫
罪（第263条）“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年（本数）和10年（本数）。
但是，第63条规定减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”。
比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年有期徒刑，如果判处3年有期徒刑（抢劫普通犯法定最低刑本数），不符合“减轻处罚”。
这就是所谓“补正解释”，即在法律条文发生错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。
因为对第63条（减轻处罚）的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。
因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意思，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合刑法的整体规定”。