论盗窃罪成立之秘密性要素
论盗窃罪的“秘密窃取”
一 、 盗 窃罪“秘密窃 取”的含义
我 国《刑法》第 ２６４条规定 ：盗窃公私财物 ，数额较大或者 多次 盗窃 的 ，处 三 年 以下 有 期 徒 刑 、拘 役 或 者 管 制 ．并 处 或 单 处罚金 ……”从罪状表述上 ，并没有规定盗窃行为的特征 。但 毋庸质疑的是 ，盗窃行为必定以“秘密窃取”为根本特征。关于 “秘 密窃 取 ”，学 界 目前 有 不 同观点 ，归纳 起 来 如 下 ：
笔 者 认 为 ，盗 窃 罪 必 定不 同于 抢 劫 罪或 抢 夺 罪 ，但 也 不 能 武 断地认为“秘密窃取”完全不可能存在公然盗窃的情况 在 回答 这 个 问 题 之 前 ，首 先 耍 对 “秘 密 窃 取 ”的判 断 标 准 和 特 征 上 予 以界定 。
二 、“秘密 窃取 ”的判 断标准
（二 ）“秘 密窃 取 ”的认 定 。 如前所述 ．对 于盗窃罪的秘密性应从行为人 的主观意 图、
（一）认 定“秘密窃取”的因素 。
被害人是否察觉以及第三人是否察觉来综合认定 。结合上述
笔者认为 ，对盗窃罪的“秘密窃取 ”行为方式的判定 。应从 三个标准 ，对 于实践中的各种情况可以分类进行讨论。
罪客观方面的行 为方式 ，无论是从语言表意上 ，还是思维逻辑 上都与 “秘 密窃取”相吻合 ；在第二种情况下 ，可按照认识错误 的理论加以解决 ，不影响行为人“秘密窃取 ”的行为特征 ，问题 就在于第三种 和第 四种情况下 。是否 同样符合 “秘密窃取 ”的 特 征 （本 文 稍后 阐述 ）。
以上三个判断标准是在空间范围内对进行中的盗窃行 为 具 有 相关 联 系 的“人 ”的感 知 因 素来 综 合 认 定 什 么 杨 的行 为 属 于“秘密窃取 ”。在 只有行为人和被害人的场合则 不考虑第三 人的因素 。目前 的理论界也有将盗窃行为人认定“秘密性 ”的 因素根据行为人 的标准分为主观标准和客观标准 。主观 标准 重在考虑行为人 自己认 为 自己的方式是否被他人觉察 。即 内 心确信 自己所采取的偷 窃行为不为财物所有人或其他人所 觉 察 。客观标准重在财物所有人或其他人对其行为是否觉察来 认定 “秘密性 ”。上述标准虽然简便易行 ，但笔者认为 。由于现 实生活的多样性及各种案件的复杂性 ．单纯的以主客观各 自 的标 准来 衡量和认定 盗窃罪 的“秘 密性 ”还有失偏漏 ，不能很 好地从空间范周的整体性 和犯罪行为具有相关性的因素综 合 认 定 ，而 后 者 更具 科 学 性 和操 作 性 。
浅析盗窃罪中“秘密窃取”的认定
文章编号 ：０ ８— ５５ ２０ ）３— ０ ０—０ １０ ７７ （０ ９ ０ ０ ３ ３
从各国的犯罪状 况来看 ， 财产犯 罪历来 占很大 比重 ， 而 是秘密的 ； 若其他乘客发觉但 也因惧怕 而未敢言声 ， 甲的行 则 盗窃罪又是重 中之重 ， 因此准确的认定盗窃罪具有重 要意义。 为也保持住了秘密性 ， 因为这种情况下 ， 乙与其他 乘客的发觉 侵财罪 中的盗窃、 劫 、 夺 、 骗等罪名 区分的关键 就在于 都未破坏甲 自以为的 窃取 的秘密 性 ， 若 甲发 现 乙发 觉其扒 抢 抢 诈 但 行为构成性特征 的差异。依我 国刑 法及司法解 释的规定 ， 以 窃行为 ， 此时 甲继续 其行为 ， 则行 为不再具 有秘 密性 ， 而应认 非法占有为 目的 ， 密窃取公私 财物数额 较大或者 多次盗窃 定为抢夺或抢劫 ， 秘 若甲 自认为乙发现其窃取行 为， 而事实上 乙 公私财物的行为 ， 构成盗窃罪 。由此 可见， 盗窃罪 的客观方 面 并未发现 ， 窃取行 为的秘 密性 亦 未保持 住 ， 甲继续 其行 则 若 是指秘密窃取公 私财物数额较大或者多次盗窃公私财 物的行 为 ， 则应认定为抢夺或抢劫 。 为 ， 秘密窃取 ” 而“ 就是盗窃罪的核心构成特征。
为人 自以为其 行 为 的秘 密性 是 针 对财 物 控 制人 而 言 的 ， “ 密 ” 针 对 盗 窃 罪的 实行 行 为 而 言 的。 “ ” 区 分 盗 窃 罪 与 其 且 秘 是 窃 是
他犯罪的关键 ， 实行阶段 ， 窃” 骗” 在 “ 与“ 共存的情况下， 应以侵犯财产权 的决定性手段 为定罪依据。“ 是盗窃 罪既 遂的表 取” 现， 即为了实现将财物据为 己有的 目的而建立起对财物的较被 害人 更为优越的控制 。
论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判
论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判江奥立【摘要】关于盗窃罪的标准,学界提出了“秘密窃取说”和“平和取财说”.“秘密窃取说”坚守概念类型但对概念类型的偏向存在疑问以及易造成处罚的漏洞,“平和窃取说”强调处罚公正以及区分标准客观化却忽视对概念类型及立法现实的把握.“修正的平和窃取说”结合了两种学说的优势与劣势,以取财方式作为划分标准,以区分盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪.“修正的平和窃取说”在概念类型的坚持、处罚的公正、立法现实的契合性以及标准的明确性方面更具优势.【期刊名称】《四川警察学院学报》【年(卷),期】2014(026)003【总页数】8页(P113-120)【关键词】盗窃罪;秘密窃取说;平和窃取说;修正的平和窃取说【作者】江奥立【作者单位】华东政法大学上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF6盗窃罪是实务中频繁处理的财产性犯罪，对其构成要件的厘清一直都是刑法理论的重要命题。
对盗窃罪的理解直接涉及到其与抢夺罪、抢劫罪之间的关系，为了能够在这几个罪名中划出较为清晰的界限，理论界提出了两种理解盗窃罪的标准，一为“秘密窃取说”①，二为“平和窃取说”。
刑法传统理论将前者奉为通说，实务中也多以此为标准，后者的提出则是借鉴德日刑法理论的结果。
本文认为，“秘密窃取说”存在概念类型偏向上的疑问以及容易造成处罚的漏洞，使得难以被盗窃罪和抢夺罪所涵摄，但社会危害性又明显严重的行为超出刑法的视线，“平和窃取说”强调处罚公正之余忽视对概念类型的把握。
基于两种学说的优势与不足，文章提出以取财方式为标准的“修正的平和窃取说”。
一、秘密窃取说的论点及疑点刑法传统理论认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是乘人不备，公然夺取公私财物的行为[1]。
对于“秘密性”，学界一般认为是指主观秘密性。
虽然有学者认为应当在客观要件中详述盗窃的秘密性，但是亦有学者持有所谓秘密是行为人采用自认为不为财产的所有人或占有人知晓的方法窃取他人财物的看法[2]。
秘密窃取作为盗窃罪唯一客观构成要件的合理性分析
秘密窃取作为盗窃罪唯一客观构成要件的合理性分析盗窃罪客观行为方面的描述，我国通说认为应以秘密窃取为必备条件。
也就是说，秘密窃取应该作为盗窃罪的唯一客观行为要件。
“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为”。
标签：秘密窃取盗窃罪客观我国现行盗窃罪，从包括秘密窃取、抢劫、抢夺等行为的概括盗窃罪逐渐演化发展而来。
1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。
”最高院的解释给司法实践以明确的指导——盗窃罪以“秘密窃取”为构成要件。
关于盗窃罪客观行为方面的描述，我国通说认为应以秘密窃取为必备条件。
[1]也就是说，秘密窃取应该作为盗窃罪的唯一客观行为要件。
“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为”。
[2]赵秉志教授主张，“盗窃罪的本质特征是对他人财物的“秘密窃取”。
秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。
换言之，取财的“秘密性”是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一”。
[3]笔者认为秘密窃取不应作为盗窃罪的唯一客观构成要件。
首先，通说造成了盗窃罪犯罪构成的要件中主观要素与客观要素之间的矛盾。
通说在论述盗窃罪构成要件的客观要件时都要求行为在客观上表现为秘密窃取，然而，同时却又认为只要行为人主观上认为是秘密即可，被害人或者其他人发现与否并不影响盗窃罪的成立。
在客观上容许窃取行为的公开性，而主观上却又要求窃取行为的秘密性，这显然是自相矛盾的。
其次，依照通说的观点，是否成立盗窃罪完全由行为人的主观认识所决定。
在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自己认为财物所有人没有发觉时，就是盗窃，当行为人认识到财物所有人发觉时，就是抢夺，这是一种主观主义刑法观的体现，笔者不敢苟同：第一，该观点颠倒了认定犯罪的顺序。
盗窃罪理解与认识资料
盗窃罪理解与认识资料在我们的日常生活中，盗窃罪是一种常见且严重的犯罪行为。
它不仅给受害者带来了经济上的损失，还破坏了社会的安定和秩序。
那么，究竟什么是盗窃罪？它又有着怎样的特点和构成要件呢？让我们一起来深入了解一下。
盗窃罪，简单来说，就是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
要构成盗窃罪，首先要有非法占有的目的。
这意味着行为人想要将他人的财物据为己有，而不是暂时借用或者其他合法的目的。
其次，盗窃的行为必须是秘密进行的。
所谓秘密，是指行为人自认为不被财物所有者、保管者发觉。
但需要注意的是，这里的秘密是主观上的判断，即使实际上被他人发觉了，只要行为人自认为是秘密的，也不影响盗窃罪的成立。
在盗窃罪的认定中，财物的数额也是一个重要的考量因素。
不同地区对于“数额较大”的标准可能会有所不同，但一般来说，达到一定的金额才会构成盗窃罪。
如果盗窃的财物数额没有达到较大的标准，但有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃等情形的，也同样构成盗窃罪。
多次盗窃，是指在两年内盗窃三次以上。
入户盗窃，是指进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃。
携带凶器盗窃，这里的凶器不限于管制刀具等法定意义上的凶器，还包括一些足以对他人造成人身伤害的工具。
扒窃，通常是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。
盗窃罪的危害是显而易见的。
对于受害者来说，财物的损失可能会给他们的生活带来诸多不便，甚至造成严重的经济困境。
比如，一位上班族辛苦积攒的工资被盗窃，可能会影响到他的房租支付、日常开销，甚至是家庭的生活质量。
对于社会来说，盗窃罪的频繁发生会降低人们的安全感，破坏社会的和谐稳定。
那么，如何预防盗窃罪的发生呢？从个人角度来说，我们要增强自我防范意识。
比如，出门时要关好门窗，不要将贵重物品随意放置在显眼的地方。
在公共场所，要注意保管好自己的财物，特别是手机、钱包等容易被盗的物品。
浅析盗窃行为的秘密性
浅析盗窃行为的秘密性作者：赵玥珑来源：《法制与社会》2013年第32期摘要传统刑法对于盗窃行为是否必须是“秘密取得”一直是似是而非，按照四要件的犯罪构成理论，秘密窃取是盗窃的客观要件，然秘密性却一直存在主观与客观两个不同的判断标准，近年来发生的一些案例更是不断加深了这两个判断标准之间的冲突，要想获得一个统一的秘密性的认识变得更加困难。
秘密性应当是在法规范体系的角度内，行为本质意义上的关于行为行为状态属性的概念，它是相对性的也是多角度的。
关键词窃取秘密性相对性中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-246-02盗窃罪是最常见的犯罪之一，随着社会发展的日新月异，盗窃行为的表现形态也愈益复杂化。
传统刑法一般认为盗窃就是窃取，所谓窃取即秘密取得，这是盗窃罪的必然要求也是盗窃行为的本质特征。
秘密性一直被认为是盗窃罪和抢夺罪的根本区别，且长久以来，学界对于秘密性的主观与客观属性认识见仁见智，因此要想更好地理解盗窃行为有必要重新认识秘密性。
本文试图在法律规范体系的范围内，通过区分盗窃罪与其他侵财性犯罪来提出对秘密性的一些浅显的看法。
一、秘密性的内涵我国《刑法》第264条规定了盗窃罪，在传统理论中，盗窃罪的表述一般是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取公私财物的行为。
豍自古以来，盗窃就有偷取，用不合法的秘密取得之意，《荀子·修身》中窃货曰盗。
盗，私利物也。
《说文》中窃，盗自中出曰窃。
《唐律》中论述窃取时用的是“潜行掩面”，就是秘密窃取，非常形象。
豎中国还有句古话叫做“明抢暗偷”，也就是说，抢劫、抢夺的行为时公开、当面进行的，而盗窃行为是暗中秘密实施的。
自古以来，“不告而取谓之偷”的观念早已深入人心。
从这些古语我们可以清楚地看到，盗窃行为就是偷偷地、暗中非法取得的行为，秘密性属于盗窃行为的基本特征。
盗窃行为具有以下两个特征：（1）秘密；（2）窃取。
盗窃犯罪秘密要件的再解读
的 手 段实 施 。认 为 盗 窃 罪 的 构成 要 件 应 限定 为 秘 密 窃 取 的 重 要根 据 ．只是 １９ ９ ８年 ３月 ｌ 日最 高 人 民法 院 Ｏ 的 《 于审 理 盗 窃 罪 案 件 具 体应 用法 律 若 干 问题 的解 关
释 》 “ 据 刑 法 第 二 百 六 十 四 条 的规 定 ， ：根 以非 法 占有 为 目的 。秘 密 窃 取 公 私 财 物 数 额较 大 或者 多次 盗 窃 公 私
财 物 的行 为 ， 成 盗 窃罪 。 但有 的学 者 认 为 ， 条 司法 构 ” 此 解 释 属于 缩 限 的类 推解 释 ， 不 合适 。 并
（ ） 秘 密要 件 说 ” 在 主 观 定 罪嫌 疑 二 “ 存
由于 时代 不 断 发 展 ， 罪 形 式 也 在 不 断变 化 ， 种 犯 各 新 型 盗 窃犯 罪 大 量 涌 现 。虽然 “ 密 要 件说 ” 于 盗 窃 秘 对 罪 的犯 罪 构 成 中 的秘 密 窃 取 行 为进 行 了详 细 的解 释 ，
的 原 则
些 理由：
（ ） 秘 密要 件 说 ” 能 从 刑 法 法条 中得 出 一 “ 不
刑法 修 正 案 （ ） 八 已于 ２ ｌ 年 ５ １日施 行 ， 中 Ｏ１ 月 其 将 刑 法第 二 百 六 十 四条关 于 盗 窃 罪 的表 述 修 改 为 ：盗 “ 窃 公 私财 物 ， 额 较 大 的 ， 者 多 次 盗 窃 、 户 盗 窃 、 数 或 人 携 带 凶 器 盗 窃 、 窃 的 ， 三年 以 下 有 期 徒 刑 、 役 或 者 扒 处 拘 管 制 ， 处 或 者 单 处 罚金 … …” 增 加 了入 户 盗 窃 、 带 并 。 携 凶器 盗窃 两 种 行 为 方 式 ， 善 了 盗窃 罪 的立 法 体 系 ， 完 但
论盗窃罪的秘密性
2019年02月（上）法制博览法律经纬论盗窃罪的秘密性李月文西北大学，陕西西安710000摘要：盗窃罪作为一种古老且常见的侵犯财产类犯罪，随着社会的发展，盗窃行为呈现出纷繁复杂的形态，对盗窃罪是否应限定为秘密窃取产生了质疑。
本文认为盗窃罪的秘密性是区分盗窃罪与抢夺罪等其他财产类犯罪的本质要件，也更符合我国刑法的罪刑法定原则。
关键词：盗窃罪；秘密性；主观性；罪刑法定原则中图分类号：D924．3文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2019）04－0238－01作者简介：李月文（1989－），女，汉族，陕西西安人，西北大学，硕士研究生，法律硕士（非法学）专业。
我国刑法第264条对盗窃罪作了规定：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，……。
”传统刑法认为秘密性是盗窃罪的本质特征，也是盗窃罪和抢夺罪的根本区别所在。
究竟秘密性是否构成盗窃罪的客观要件，一直以来争论不休。
但在传统理论中，盗窃罪的表述一般以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取公私财物的行为。
［1］本文从秘密性的含义、特征、标准、刑法原则的视角，对盗窃罪的秘密性提出自己的看法。
一、秘密性的含义战国时期魏国李悝著的《法经》，作为中国历史上第一部比较系统的成文法典，分为《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》6篇，他认为“王者之政莫及于盗贼”，而“盗”即指窃取财货。
盗窃罪通常理解，指秘密占有他人财物的行为。
并拓展了“秘密窃取”的行为空间，不再仅仅局限于客观“秘密”的判断，而将之归纳为行为人“自认为”不被其相对人发现的行为。
［2］这种理论阐释使盗窃罪的秘密性深入人心。
二、秘密性的特征盗窃罪作为一种典型的秘行犯，以秘密实施某一犯罪行为为特征。
其中，秘密性具有以下三个特征。
第一，秘密的特定性。
盗窃罪的秘密性是指行为人在财物的所有人、保管人不在场或者虽然在场但并未察觉的情况下，实施的秘密窃取他人财物的行为。
比如，机场的候车大厅内，甲将行李箱放在一处而自己排队去办理托运手续，此时，保洁员在甲不注意的情况下，将行李箱偷走。
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论盗窃罪成立之秘密性要素作者：夏勇来源：《法治研究》 2018年第1期盗窃罪是最古老的犯罪之一，却未必是纠结最少的犯罪。
本文要讨论的正是该罪中凸显疑难的问题：秘密性到底是不是盗窃罪的成立要素？盗窃罪的秘密性究竟有着怎样的含义？一、关于盗窃罪成立之秘密性要素的不同立法及解释立场没有一部刑法不规定盗窃（窃盗、偷窃、偷盗）罪，①但直接在条文中把秘密性规定为该罪要素的，似乎只有俄罗斯刑法。
1997 年《俄罗斯联邦刑法典》第158 条明文规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产的”行为；与此相对，第161 条明文规定抢夺罪是“公开侵占他人财产的”行为。
②德日刑法的盗窃罪没有规定秘密性要素，学界一致否认该罪存在秘密性要素。
近现代日本刑法典有两部，即1880 年公布（1882 年施行）的所谓旧刑法典和1907 年公布（1908 年施行）的现行刑法典。
旧刑法典第366 条规定：“窃取他之所有物者，为窃盗。
”第367条至377条分别涉及“水火震灾”“逾越损坏门户墙壁”“开锁入人邸宅仓库”“携带凶器，而入人住居之宅”“田野”“山林”“川泽池沼湖海”“牧场”等情况下的窃取，这些文字并没有说明或者显示窃取行为必须具有秘密性。
日本著名刑法学家牧野英一在其1908 年出版的《日本刑法通义》中，论述该罪时丝毫未提及秘密性。
③日本现行刑法典对于盗窃罪罪状的规定非常简洁，仅为第235 条中的“窃取他人的财物的，是盗窃罪”。
日本刑法教科书对这里“窃取”的学理解释，不仅没有强调必须具有秘密性，反而明确指出“窃取不要求是‘秘密窃取’。
”④“盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要。
”而所谓“转移占有的行为，不必是‘偷偷地’‘悄悄地’进行，即便是公然实施，也可包括在内。
”⑤《德国刑法典》第242 条规定的盗窃（窃盗）罪，亦未明确要求秘密性。
虽然第243 条列举的种种盗窃情形中，有的显现出秘密性，例如，“藏匿于”大楼、住宅、办公或商业场所或其它封闭场所而实施的盗窃，但也有非秘密性的情形，例如，“利用他人无助、不幸事件或公共危险时行窃”⑥——假设他人受伤倒地，行为人在受伤者的注视下大摇大摆拣起其摔落的皮包扬长而去，显然也符合这一规定。
这些情形属于“特别严重之盗窃”，不影响该罪成立，只影响量刑。
德国刑事司法中，也有“在售货员的关注下将一包香烟塞入裤兜”的盗窃罪判例。
⑦英美刑法的盗窃罪有狭义和广义之分。
狭义的盗窃罪（larceny）是普通法上的罪名，指“未经同意取得他人财产”的行为，没有被限定为只能是秘密实施。
广义的盗窃罪（theft）包括狭义的盗窃罪、侵占罪（embezzlement）和诈骗罪（falsepretenses），无论秘密还是公然，都明显没有且不可能成为三罪的共同特征。
⑧鉴于英美刑法财产犯罪罪名分类的独特视角及其盗窃罪的“另类”设计，“秘密性”并不成其为盗窃罪的一个问题，故本文不予讨论。
中国大陆和台湾地区的刑法在规定盗窃罪时，均未对罪行进行任何描述，学界对于秘密性是否为各自刑法典之盗窃罪的成立要素，均存在两种声音。
传统通说坚持秘密性必要说。
⑨相反，也有学者认同秘密性不必要说。
林山田教授在几十年前就明确指出：“窃取只要以非暴力或和平之手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。
”⑩张明楷教授则在10 年前开始否定盗窃罪的秘密性要素。
“诚然，将盗窃限定为秘密窃取，是一种相对自然的文理解释。
可是，刑法用语的真实含义是不断变化的……‘秘密窃取公私财物’并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。
”“将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前的理解。
但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。
”?关于盗窃罪之秘密性要素的不同认识立场，直接关系到司法上对该罪的认定。
例如，（1）甲在自己家里的三楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。
甲立即让妻子乙下楼去取，自己在阳台上看守。
丙正好路过，看见钱包欲捡起，甲急忙大喊：“是我的钱包，请不要拿走。
”丙听见甲的喊声但不予理睬，不慌不忙拿走钱包。
（2）甲手拿钱包去银行取款，途中不小心摔倒，钱包随之落在离身边３米多远的地上，由于受伤无法行走，眼看着钱包而不能捡回，见此情形的乙拾起钱包后逃走。
（3）甲对营业员说要买一辆电动车，需要到店外试车，营业员答应其要求，甲试车时见营业员去接待其他顾客，趁机骑走电动车，营业员及时发现并大声呼喊，但甲已骑车远去。
（4）刚下火车的乙女带着3 个小孩和6 件行李，甲便上前问是否需要雇人扛行李。
二人商定，由甲将乙的4 件行李扛出车站，乙付给甲10 元人民币作为报酬。
甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。
乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。
甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。
（5）26 岁男青年甲深夜偷偷进入76 岁孤寡老太乙房中翻找财物，被声响惊醒的乙哀求甲不要拿走她的东西。
甲置之不理，继续翻找，最后拿走2000 元。
此类案件，依照盗窃罪秘密性必要说，应当认定为抢夺罪甚至抢劫罪，至少不是盗窃罪；依照盗窃罪秘密性不必要说，都要被认定为盗窃罪。
至今争执不下。
?此外，如果行为人偷偷往被害人杯中下药，致被害人昏晕，悄悄拿走其财物，应当以行为的秘密性认定其盗窃罪，还是以行为的强制性认定其抢劫罪？可见，盗窃罪之秘密性要素的研究，仍有现实意义。
二、秘密性是否盗窃罪的成立要素取决于财产犯罪的立法结构无论德日还是海峡两岸的刑法，财产犯罪都包含若干罪名；无论刑法学界如何将这些罪名归类，都少不了以“取得”为特征的财产犯罪类型；无论学者们对盗窃罪的解读是否不同，都公认该罪属于“取得型”财产犯罪。
?由此揭示的立法逻辑表明，盗窃罪在财产犯罪中的定位取决于两个环节：其一，以“取得”为特征，将盗窃罪与那些非“取得”的财产犯罪罪名区别开来，但是，这还不足以把盗窃罪与那些同样是“取得”的财产犯罪罪名加以区别；其二，以“如何”取得为特征，将盗窃罪与其他“取得型”财产犯罪罪名区别开来，所谓“秘密性”，正是对盗窃罪“如何”取得的一种回答，不同意这种答案的观点，必然会提出其他答案（如强制性取得——“强取”），否则，就无法界定盗窃罪。
总之，盗窃罪成立的要素绝不单纯是该罪罪体的自我禀赋，其实更是由侵犯财产类罪之下众罪名的安排格局所决定的。
换言之，必须在财产犯罪罪名的立法布局中，通过合理的体系性解释，才能回答“秘密性”是否盗窃罪的成立要素，或者“如何”取得才是该罪的成立要素。
从现实的刑法立法来看，财产犯罪中取得型罪名的布局存在两种不同的结构：一种是“盗窃罪——抢劫罪”，另一种是“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”。
两种立法结构的共性是都规定了盗窃罪与抢劫罪。
任何刑法都有此规定，因为两者是最典型和最主要的取得型罪名。
?两种立法结构的差异在于是否安排了抢夺罪。
作为取得型财产犯罪的两个基本罪名，盗窃罪与抢劫罪各自具有的突出特征是秘密性与强制性。
也就是说，盗窃罪的首要任务是用以评价或者涵盖秘密取得行为，抢劫罪的首要任务是用以评价或者涵盖强制取得行为。
就秘密性而言，即使否定它是盗窃罪成立要素的观点，也不否认盗窃罪在大多数情况下都表现为秘密取得的事实，就是说，对秘密性的异议不是针对它与盗窃罪之间的关联，而是针对把盗窃罪仅限于秘密取得的立场。
这种观点认为，在不具有秘密性的公然取得他人财物的行为中，也有一部分应当构成盗窃罪——既然秘密取得和非秘密取得都能成立盗窃罪，则“秘密性”就不能成为与其他取得型财产犯罪罪名相区别而为盗窃罪所独有的成立要素。
盗窃罪与抢劫罪各自具有的秘密性与强制性，不仅有着自我界定作用，而且有着相互区别的功能。
通常说来，抢劫罪的强制性特征表明盗窃罪的非强制性或者平和性；盗窃罪的秘密性特征表明抢劫罪的非秘密性或者公然性。
这就产生了两个问题：如果一种非法取得行为既不具有秘密性也不具有强制性，即公然的非强制取得，如何归属？如果一种非法取得行为既具有秘密性也具有强制性，即秘密的强制取得，该当何罪？两个问题，尤其是第一个问题，正是盗窃罪秘密性之争议的焦点所在。
?回答这两个问题，是厘清盗窃罪秘密性特征的关键。
这两个问题的答案，则取决于取得型财产犯罪的立法结构。
德日刑法采取了“盗窃罪——抢劫罪”的立法结构。
此结构中，公然的非强制取得与秘密的强制取得，逻辑上存在两种可能的罪名归属：其一，以盗窃罪的秘密性特征为基准，公然的非强制取得属于抢劫罪，秘密的强制取得属于盗窃罪。
其二，以抢劫罪的强制性为基准，公然的非强制取得属于盗窃罪，秘密的强制取得属于抢劫罪。
德日刑法选择了后一种归属。
然而，在严格意义上，将公然的非强制取得归入盗窃罪，将秘密的强制取得归入抢劫罪，其实都不那么“名正言顺”——与罪名特征基本语义不相吻合。
具体而言，非强制与抢劫罪不符，公然与盗窃罪不符。
面对法理上的两难，“盗窃罪——抢劫罪”的立法结构却要求必须作出非此即彼的选择，德日刑法只能“顾此失彼”：强调（顾）了抢劫罪的强制性要素，淡化（失）了盗窃罪的秘密性特征。
一方面，“顾”的结果是盗窃罪立法范围不限于秘密取得，“窃取，本来是指秘密取得之，但即便公然实施也可成立本罪。
”?另一方面，“失”的结果是“使用麻醉药、睡眠药”等（常常秘密实施的）方法“使人昏迷窃取其财物的，以抢劫罪论处”，成为立法上的“昏迷抢劫罪”和理论上的“准抢劫罪”。
?显然，公然的非强制取得与秘密的强制取得是由立法拟制的不典型盗窃罪与抢劫罪。
这种“顾此失彼”的选择在德日刑法中无疑是合理的。
因为，抢劫罪“必须是以暴行或者胁迫，抑制了被害人的反抗，并由此夺取了对财物的占有，其中，尤以抑制反抗成为加重因素。
”?也就是说，抢劫罪的罪质比盗窃罪更重，它不仅与盗窃罪同样都是非法取得他人财物，侵犯了财产法益，而且比盗窃罪多了“以暴力或者胁迫，抑制了被害人的反抗”的事实因素，侵犯了人身法益。
同时，使人昏迷窃取其财物，“在使对方不能或难以反抗的一点上，可以和暴力胁迫同等看待”。
?总之，用强制手段取得财物，体现的是对人身法益与财产法益的双重侵害，比盗窃罪的罪质更重，这是抢劫罪的处罚重于盗窃罪的内在根据，也是公然的非强制取得与秘密的强制取得之罪名归类要以抢劫罪为基准的内在根据。
俄罗斯刑法采取了“盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪”的立法结构。
1996 年制定的《俄罗斯联邦刑法典》第158 条、第161 条和第162 条分别规定了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪。
抢夺罪的设置，为非法取得行为的罪名归类提供了更多的选择。
一方面，明确规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产”的行为，另一方面，明确规定抢夺罪是“公开侵占他人财产”的行为，一正一反地表明了秘密性是盗窃罪的主要特征并以此与抢夺罪相区别。