关于行政处罚的计算问题

1、在一般的商品销售案件中，违法经营额=已经销售的商品数量X销售单价+没有销售的商品数量X进货单价，这么计算违法经营额是否正确？如果不正确，在一般的商品销售案件中，又该如何计算违法经营额？
对于违法经营额，或者称非法经营额，就一般情况讲，可以参照国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的有关规定，作算术变换得出违法经营额。

（1）违法生产商品的违法所得。

因为：违法生产商品的违法所得=违法生产商品的全部销售收入－生产商品的原材料购进价款；两边加上“生产商品的原材料购进价款”，得：违法生产商品的全部销售收入（违法经营额） = 违法生产商品的违法所得 + 生产商品的原材料购进价款。

（2）违法销售商品的销售收入。

因为：违法销售商品的违法所得 = 违法销售商品的销售收入－所售商品的购进价款；两边加上“所售商品的购进价款”，得：违法销售商品的销售收入（违法经营额） = 违法销售商品的违法所得 + 所售商品的购进价款。

（3）违法提供服务的全部收入。

因为：违法提供服务的违法所得 = 违法提供服务的全部收入－该项服务中所使用商品的购进价款；两边加上“该项服务中所使用商品的购进价款”，得：违法提供服务的全部收入 = 违法提供服务的违法所得 + 该项服务中所使用商品的购进价款。

对于法律、行政法规、政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，应当按照这些规定对照确定或者修改上述计算公式。

例如，《产品质量法》第七十二条就另有规定。

2、违反产品质量规定违法生产、销售产品货值金额的计算
《产品质量法》使用的是“违法生产、销售产品货值金额”的概念。

关于计算方式，《产品质量法》第七十二条规定，“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。

”根据该规定，违法销售产品货值金额 = 已经销售的商品数量×销售标价 + 没有销售的商品数量×购进价。

其中没有销售的商品数量应当计算在内，依据是《产品质量法》第四十九条，即“……并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值……”，以及第六十二条，即“服务业的经营者……按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。

”对于没有标价的，笔者理解无论是否售出，均按照同类产品的市场价格计算。

根据上述算法，确实存在一个问题，即同类商品，大多数情况下是购进价越低，货值金额越少，受到的处罚可能越轻。

一些执法者已经对此提出了疑问。

例1，全部没有销售。

A进货1000劣质商品，购进价每件90元；B也进货1000件同样商品，购进价每件50元。

A、B都没有销售就被查获。

按上述公式，A的货值总额为9万元，B的货值总额为5万元。

处罚计算的基点A远大于B。

如果按照货值等值处罚，A要被罚9万元，B仅被罚5万元。

按照违法销售产品货值金额 = 已经销售的商品数量×销售标价 + 没有销售的商品数量×购进价的计算公式为：
A货值总额=0×0 + 1000×90=9万
B货值总额=0×0 + 1000×50=5万
例2，都销售了500件。

仍然是A进货1000劣质商品，购进价每件90元；B也进货1000件同样商品，购进价每件50元。

A、B各自按照100元销售500件后被查获。

如果按照货值等值处罚，A要被罚9万元，B仅被罚5万元。

按照违法销售产品货值金额 = 已经销售的商品数量×销售标价 + 没有销售的商品数量×购进价的计算公式为：
A货值总额=500×100 + 500×90=9.5万
B货值总额=500×100 + 500×50=7.5万
例3，全部销售完毕。

仍然是A进货1000劣质商品，购进价每件90元；B也进货1000件同样商品，购进价每件50元。

A、B都按照100元全部销售后被查获。

按照上述公式，如果按照货值等值处罚，A、B都要被处罚10万元。

按照违法销售产品货值金额 = 已经销售的商品数量×销售标价 + 没有销售的商品数量×购进价的计算公式为：
A货值总额=1000×100 + 0×0=10万
B货值总额=1000×100 + 0×0=10万
A、B在三种情况下被处罚的情况会一致，有兴趣的可以自行计算。

3、侵犯知识产品非法经营额的计算
《商标法实施条例》使用的是“非法经营额”的概念，但对于如何计算商标侵权的非法经营额国家工商总局并没有进一步的规定。

笔者认为，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）第十二条理解，即“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计
算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在实际执法中，困难的不是查询商品标价，因为至少可以用侵权产品的实际销售平均价格或者市场中间价格计算。

困难在于侵权商品的数量如何统计。

如果当事人提供真实数据，自然可以按照其提供的数据计算，但是如果当事人不提供呢？
笔者认为，对当事人不提供或者有证据证明当事人提供的侵权商品数量明显不符合实际，执法人员可以有以下几种计算方式：
（1）按照实际查获的数量计算。

这里包括查获的实物和账目中记载的数量的合理整理后的合并，也包括当事人陈述的数量的合并整理后得计算值。

（2）按照侵权商品的销售期限乘当地同等条件（地段、面积、人员等）商铺平均日销售量的计算。

慎重一些可以用销售期限乘当地同等条件（地段、面积、人员等）商铺平均日销售量再乘一个修正系数。

这个修正系数应当大于0小于1。

例如，销售期限为60天，平均日销售量为3件侵权商品，修正系数选择0.6，则有60×3×0.6=108件，而没有修正的数量是180件。

对修正系数的选择，应当有一些说明的理由，例如天气情况，商铺的资金周转情况等等。

此种情况罚款不能超过10万元。

（3）有证据证明当事人提供的侵权商品数量明显不符合实际，先让当事人说明销售数量的理由，然后确实证明其理由不成立，以及证明查证难以进行（如有证据证明当事人有隐匿数量的情形），符合这三个条件，笔者认为属于《商标法实施条例》第五十二条规定的“非法经营额无法计算”，罚款数额为10万元以下
4、违法服务中违法经营额的计算
《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。

”
上述规定出现了三个涉及行政处罚的概念：违法所得、专用工具设备、违法经营额。

这说明三个概念并不相同。

关于违法所得。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定：违法提供服务的违法所得 = 违法提供服务的全部收入—该项服务中所使用商品的购进价款。

关于专用工具设备，应为与其经营活动相适应的计算机等装置及附属设备。

对于违法经营额，如何计算国家工商总局并没有进一步的规定。

由于互联网上网服务营业场所提供的是服务，笔者认为，可以考虑违法经营额为上网服务营业场所违法违法提供服务的全部收入。

5、在一般的商品生产案件中，违法经营额=已经出厂的产成品的销售数量X销售单价+原材料的购进数量X原材料的购进单价，这么计算违法经营额是否正确？如果不正确，在一般的商品生产案件中，又该如何计算违法经营额？
《产品质量法》第七十二条规定，“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。

”根据该规定，笔者认为，在实际执法中，违法生产产品货值金额不考虑原材料。

这是最为一般的情形，因为销售单价中，通常把原材料作为成本已经考虑进去了。

此时违法生产产品货值金额 = 已经出厂的产成品的数量×出厂标价。

这种情况适应如原料是正常品，例如布匹、钢材等，这些正常品通过加工组合等成为违法产品。

如果考虑原料。

此时违法生产产品货值金额 = 已经出厂的产成品的数量×出厂标价。

另外计算和加上原材料的购进数量×原材料的购进单价。

这种算法对产品价值是重复计算了。